blogespierre – pedro j. canut

Archivo de diciembre de 2009

Hace unos meses difundí esta entrada a propósito de la normativa sobre transparencia de la Administración Pública.

 El 1 de enero de 2010 está a la vuelta de la esquina, y las previsiones de la Ley 11/2007, de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, junto a los numerosos casos de presunta corrupción que salpican a Nuestras Administraciones (y a otras entidades sometidas a la Ley 30/2007 , de 30 de octubre) ha llevado la cuestión a la portada de los periódicos de ámbito nacional.

Bajo estas líneas “Luz y taquígrafos para los contratos en la Red”, artículo de F. Vicente para el diario Público que se enmarca en un reportaje más amplio sobre el derecho a la información pública, donde se alude a la nueva Ley de transparencia pública (en la línea de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre sobre reutilización de la información del sector público, la Ley 30/2007, de 30 de octubre de contratos del sector público y 31/2007, de 30 de octubre sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales)

Pueden leer el reportaje completo de la edición impresa en la web del diario público. (click sobre la imagen para ampliar)

Así se llama la web/ blog creada por Domingo Buesa y Orlando Suarez, apolítica (o eso parece) a modo de ¿homenaje? a nuestra historia.

Lo que me ha movido a hablar de soydearagon.com, e invitarles a visitarla es su nacionalismo no nacionalista; y me explicaré: desde pequeño (yo me crié en la “francha”)  he visto muchos mapas elaborados a instancias de la “Generalitat” y el Gobierno Vasco … mapas que cercenaban la C.A. de Aragón por el este y por el oeste; he leído muchas mentiras – provenientes casi siempre de las autoridades de Cataluña – sobre la historia, y he sido testigo de la fagocitación que desde Cataluña se hace de Aragón (nunca entendí por qué hubo que fijar la cruz de San Jorge a nuestra bandera … y mejor no hablar del patrimonio eclesiástico).

En soydearagon.com se abordan cuestiones históricas de nuestra Comunidad Autónoma con la rigurosidad de alguien docto en la materia, y con la actualidad que los políticos de ERC y PSUC imponen.

Es un buen sitio para que los aragoneses recobremos el orgullo de serlo y el resto de las Españas y del mundo comprueben que la historia NO puede cambiarse (quizás en Cataluña donde el poder controla a la prensa … pero nunca en la República Internet).

La iniciativa ha surgido de la sociedad civil (me parece anecdótica la afiliación política de sus creadores … y estoy seguro que los votantes de PSOE, Chunta o PAR también se sentirán identificados y colaborarán en ese espacio); y quizás sea mejor que no dependa del encorsetamiento que imponen los poderes públicos.

Pasen, lean … y si nos les gusta critiquen.

La DIRECTIVA 2002/21/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 7 de marzo de 2002 relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) tiene por objeto, según su artículo 1:

“Ámbito de aplicación y objetivo

1. La presente Directiva establece un marco armonizado para la regulación de los servicios de comunicaciones electrónicas, las redes de comunicaciones electrónicas y los recursos y servicios asociados. Fija misiones de las autoridades nacionales de reglamentación e instaura una serie de procedimientos para garantizar la aplicación armonizada del marco regulador en toda la Comunidad.

2. La presente Directiva, así como las directivas específicas, se entenderán sin perjuicio de las obligaciones impuestas por la legislación nacional de conformidad con la legislación comunitaria o por la legislación comunitaria en relación con los servicios prestados mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

3. Ni la presente Directiva ni las directivas específicas afectarán a las medidas adoptadas a escala comunitaria o nacional, en cumplimiento del Derecho comunitario, destinadas a fomentar objetivos de interés general, en particular, en lo que respecta a la normativa sobre contenidos y a la política audiovisual.

4. La presente Directiva, así como las directivas específicas, se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 1999/5/CE.”

Por su parte, la DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, por la que se modifican la Directiva 2002/21/CE relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la Directiva 2002/19/CE relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión, y la Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (aprobada en 3ª lectura el 24/11/2009)

“Le Parlement européen a adopté par 510 voix pour, 40 voix contre et 24 abstentions, en troisième lecture de la procédure de codécision, une resolution législative approuvant le projet commun, issu du comité de conciliation, de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communication électroniques, 2002/19/CE relative à l´accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu´à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l´autorisation de réseaux et de services de communications électroniques.”

Introduce un nuevo párrafo 3 bis al artículo 1 del siguiente tenor literal:

“3bis Las medidas adoptadas por los Estados miembros relativas al acceso o al uso por parte de los usuarios finales de los servicios y las aplicaciones a través de redes de comunicaciones electrónicas respetarán los derechos y libertades fundamentales de las personas físicas, como queda garantizado en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en los principios generales del Derecho comunitario.

Cualquiera de esas medidas relativas al acceso o al uso por parte de los usuarios finales de los servicios y las aplicaciones a través de redes de comunicaciones electrónicas, que sea susceptible de restringir esos derechos y libertades fundamentales sólo podrá imponerse si es adecuada, proporcionada y necesaria en una sociedad democrática, y su aplicación estará sujeta a las salvaguardias de procedimiento apropiadas de conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y con los principios generales del Derecho comunitario, que incluyen una protección judicial efectiva y un procedimiento con las debidas garantías. Por lo tanto, dichas medidas sólo podrán ser adoptadas respetando debidamente el principio de presunción de inocencia y el derecho a la vida privada. Se garantizará un procedimiento previo, justo e imparcial, que incluirá el derecho de los interesados a ser oídos, sin perjuicio de que concurran las condiciones y los arreglos procesales adecuados en los casos de urgencia debidamente justificados, de conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Se garantizará el derecho a la tutela judicial efectiva y en tiempo oportuno.”

Aún a riesgo de ejercer de tonto útil no puedo por menos que preguntarme como es posible que tanto al Gobierno en pleno que ha presentado el anteproyecto de ley que incluye la controvertida Disposición Final Primera, como al Ministerio de Cultura, que se ha presentado ante los medios como autor intelectual de la misma, o al principal partido de la oposición se les ha podido pasar por alto que tan sólo 10 días antes se había aprobado en 3ª lectura una Directiva comunitaria que convierte en un imposible jurídico a corto plazo (amén de otros argumentos) la reforma propuesta.

¿nos encontramos ante una cortina de humo para que la Sra. Sinde quede bien ante la industria cultural y el “mundo Internet” siga encantado de haberse conocido?

A partir del revuelo generado por el anteproyecto de L.E.S. se ha difundido por la red y los medios este manifiesto, que parece fruto de las reuniones de la “lista de Sinde” … sin embargo, las cosas tienen su antes (y tendrán su después, supongo), y parece sano y transparente ver las iniciativas con cierta distancia (o con cierta perspectiva histórica).

Les dejo (con permiso de Google ) algunas imágenes del pasado 25 de mayo que ayudarán a entender, o al menos a contextualizar los “cómo”, “cuando”, ”que”, “quien” y “por qué”.

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Estamos asistiendo al enésimo intento de desjudicialización de los conflictos en Internet.

Probablemente por la ineficacia de los sucesivos ministros de Justicia (PP y PSOE) que, si no han sido capaces de llevar la Administración de Justicia al siglo XX (no, no es un error, quería decir al siglo XX no al XXI ;-) ),  menos capacidad tienen para idear, promover e instaurar una jurisdicción 100 % online; a pesar de que la tecnología lo permite (¡ vaya si lo permite ! ) y existen funcionarios (también jueces) perfectamente preparados para asumir el reto.

Y me explicaré. El cambio de paradigma que representa Internet requiere una Administración de Justicia capaz de dar respuesta a los nuevos tiempos y de existir esa ¿utópica? respuesta jurisdiccional online los agraviados encontrarían respuesta pronta y eficaz a sus pretensiones (de índole civil, como se ha preocupado en afirmar con ímproba tozudez nuestra Jurisprudencia siempre que ha tenido ocasión).

Por desgracia esa respuesta NO existe en las Españas y quienes se sienten agraviados saben que los Tribunales ordinarios no pueden satisfacer su Derecho a la tutela judicial efectiva; quienes se sienten agraviados y quienes tienen el deber de velar por sus intereses (llámese Ministerio de Cultura que está, no lo olvidemos, para defender los intereses de la industria cultural) saben que por la vía judicial civil no pueden resolverse eficazmente todas las controversias nacidas en la red de redes.

Hasta aquí puedo estar de acuerdo.

Con lo que no puedo estar de acuerdo es con la “falta de imaginación” de quienes nos gobiernan, que parecen decir:

“si la Justicia ordinaria no satisface las legítimas espectativas de un colectivo tan importante (en términos de creación de riqueza) … eliminemos a la Justicia ordinaria de esta molesta ecuación, y en su lugar, pongamos una Comisión dependiente del Ministerio de Cultura que, por arte de biribirloque, convertimos de la noche a la mañana en “órgano competente”; juez y parte de los conflictos que puedan surgir en Internet en materia de propiedad intelectual”

Y ésto no es lo más grave. La reforma propuesta preve que el procedimiento administrativo no se verá interrumpido por evetuales acciones ante la Justicia ordinaria; irrogándose una “vis atractiva” del “órgano competente” a la que no se atrevió ni el mismísimo dictador en plena postguerra.

“No obstante, el planteamiento de la controversia sometida a decisión arbitral ante la Comisión impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de la misma, hasta tanto haya sido dictada la resolución y siempre que la parte interesada lo invoque mediante excepción.”

Los habituales de esta bitácora conocen la distancia que guardo ante el maniqueismo mediático, demagogo y vocinglero de quienes se encastillan a uno y otro lado del conflicto; y que hace ya mucho tiempo propuse – y sostengo – una solución de equilibrio.  Que nadie vea en esta anotación una defensa a ultranza de quienes se lucran con las redes de pares, ni un atisbo de empatía hacia quienes no han comprendido todavía el equilibrio que dimana del artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (generalmente alineados en la – dudosa – economía de la subvención).

Las excepciones al normal sometimiento de los conflictos ante la jurisdicción ordinaria, explicitados en el artículo 8 de la Ley 34/2002, de 11 de julio

“a) La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.

b) La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.

c) El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y

d) La protección de la juventud y de la infancia.”

son merecedores (ante la ausencia de Tribunales online) de un tratamiento excepcional en atención al bien jurídico protegido.

Sin embargo, no puede predicarse ese tratamiento excepcional respecto de los derechos de propiedad intelectual (y saben que no soy sospechoso de propugnar su abolición).

La reforma propuesta – y quien ha visto tantas “leyes de acompañamiento” ya no se escandaliza de la deficiente técnica legislativa – quiebra el Estado de Derecho ¿ o acaso el ejecutivo de Rodriguez habría osado incluir como apartado e) la protección de la propiedad privada? y deja en indefensión a una de las partes en conflicto; un conflicto, no lo olvidemos, de índole civil entre particulares.

Hace pocos días el Gobierno de España argumentaba que el Estado no podía proporcionar a negocios privados la protección del ejército con militares armados en los atuneros (y no entro ni salgo ) … sin embargo, el mismo Gobierno cree que puede proporcionar herramientas del Estado (la Comisión de Propiedad Intelectual) para otorgar ventajas a un colectivo (la industria cultural)  frente a otro (la industria tecnológica) echando tierra sobre los pilares en los que se asienta el Estado de Derecho: la igualdad ante la Ley, el juez predeterminado por la Ley y la tutela judicial efectiva.

Mientras tanto ¿qué hace el Ministerio de Industria?

Lo que nos estamos jugando no es si a las “Flores” y a los “Autes” les conceden patente de corso para “litigar” con ventaja sobre determinados sitios de Internet; lo que nos estamos jugando es la garantía constitucional de la intervención de la Jusrisdicción ordinaria en las disputas civiles entre particulares cuando el medio sea la red de redes.

Aunque no participé en las “guerras clones” previas a la promulgacón de la actual L.S.S.I.C.E. (que nadie olvide lo que tod@s debemos a aquellos abnegados internautas) … tengo una extraña sensación de “déjà vu”y, por que no decirlo, de indefensión al ver quienes son los actuales “paladines de la libertad”.

Las leyes “autobús” – y la ley de economía sostenible se perfila como tal – acostumbran a asustar al operador jurídico por un doble motivo. En primer lugar por la cantidad de leyes que modifican y cuya consecuencia inmediata suele ser el ingente trabajo de estudio, reciclado, interpretación y, en definitiva, ajuste del marco jurídico – positivo y procedimental – a la nueva realidad. Pero también por la manera en que una sola norma trastoca gran parte del ordenamiento jurídico.

Una primera crítica al anteproyecto viene precisamente de los cambios que propone en leyes de reciente promulgación, como la Ley 30/2007, de 30 de octubre, que sufre una reforma considerable a los pocos meses de su entrada en vigor.

Sin embargo – y sin perjuicio de posteriores acercamientos al anteproyecto – no me detendré en las reformas fiscales, administrativas o financieras que se postulan; sino – en la línea “editorial” de esta bitácora personal – recién cumplidos cinco años en la red, me detendré en las reformas que se pretenden de la L.S.S.I.C.E. y de la L.P.I. Vean ustedes como con sólo dos párrafos de la D.F. Primera el ejecutivo deja en manos de la Comisión de Propiedad Intelectual dependiente del Ministerio de Cultura – y por tanto excluye de la jurisdicción ordinaria – el “enjuiciamiento” de las eventuales vulneraciones de derechos de propiedad intelectual por parte de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Para una lectura comprensiva se hace necesario transcribir el primer párrafo del artículo 8 de la LSSICE al que afecta el párrafo uno de la disposición final:

“Artículo 8.- En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran. Los principios a que alude este apartado son los siguientes:”

Y, seguido, la propuesta del gobierno de Rodriguez Zapatero:

“Disposición final primera. Modificación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual para proteger la propiedad intelectual frente a la piratería en internet.

Uno.

Se introduce una nueva letra e) en el art. 8.1.de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información con el siguiente tenor:

e) La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.

Dos. Se introduce un nuevo apartado segundo del artículo 8 Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información, con renumeración correlativa de los actuales 2, 3, 4 y 5
2. Los órganos competentes para la adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior, con el objeto de identificar al responsable del servicio de la sociedad de la información que está realizando la conducta presuntamente vulneradora, podrán requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la comunicación de los datos que permitan tal identificación a fin de que pueda comparecer en el procedimiento. Los prestadores estarán obligados a facilitar los datos de que dispongan.

Tres. Se introduce una Disposición Adicional quinta en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril con la siguiente redacción:
El Ministerio de Cultura, en el ámbito de sus competencias, velará por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información en los términos previstos en los artículos 8 y concordantes de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información.

Cuatro. Se modifica el art. 158 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril con la siguiente redacción:, que pasa a tener la siguiente redacción:

“Artículo 158. Comisión de Propiedad Intelectual
1. Se crea en el Ministerio de Cultura, la Comisión de Propiedad Intelectual, como órgano colegiado de ámbito nacional, para el ejercicio las funciones de mediación y arbitraje y de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual que le atribuye la presente Ley.
2. La Comisión actuará por medio de dos Secciones.
La Sección Primera ejercerá las funciones de mediación y arbitraje que le atribuye la presente ley.
La Sección Segunda velará, en el ámbito de las competencias del Ministerio de Cultura, por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información en los términos previstos en los artículos 8 y concordantes de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información.
3. Corresponde a la Sección Primera el ejercicio de las funciones de mediación y arbitraje de acuerdo con las siguientes reglas:
1º. En su función de mediación:a. Colaborando en las negociaciones, previo sometimiento de las partes, para el caso de que no llegue a celebrarse un contrato, para la autorización de la distribución por cable de una emisión de radiodifusión, por falta de acuerdo entre los titulares de los derechos de propiedad intelectual y las empresas de distribución por cable.
b. Presentando, en su caso, propuestas a las partes. Se considerará que todas las partes aceptan la propuesta a que se refiere el párrafo anterior, si ninguna de ellas expresa su oposición en un plazo de tres meses. En este supuesto, la resolución de la Comisión surtirá los efectos previstos en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, y será revisable ante el orden jurisdiccional civil.
La propuesta y cualquier oposición a la misma se notificará a las partes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común.
El procedimiento mediador, así como la composición de la Comisión a efectos de mediación, se determinarán reglamentariamente, teniendo derecho, en todo caso, a formar parte de la misma, en cada asunto en que intervengan, dos representantes de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual objeto de negociación y otros dos de las empresas de distribución por cable.
2º. La Comisión actuará en su función de arbitraje:
a. Dando solución, previo sometimiento de las partes, a los conflictos que, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo anterior, puedan producirse entre las entidades de gestión y las asociaciones de usuarios de su repertorio o entre aquéllas y las entidades de radiodifusión. El sometimiento de las partes a la Comisión será voluntario y deberá constar expresamente por escrito.
b. Fijando una cantidad sustitutoria de las tarifas generales, a los efectos señalados en el apartado 2 del artículo anterior, a solicitud de una asociación de usuarios o de una entidad de radiodifusión, siempre que éstas se sometan, por su parte, a la competencia de la Comisión con el objeto previsto en el párrafo a de este apartado.
3º. Reglamentariamente se determinarán, para el ejercicio de su función de arbitraje, el procedimiento y composición de la Comisión, teniendo derecho, en todo caso, a formar parte de la misma, en cada asunto en que intervengan, dos representantes de las entidades de gestión y otros dos de la asociación de usuarios o de la entidad de radiodifusión.
La decisión de la Comisión tendrá carácter vinculante y ejecutivo para las partes.
Lo determinado en apartado se entenderá sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse ante la jurisdicción competente. No obstante, el planteamiento de la controversia sometida a decisión arbitral ante la Comisión impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de la misma, hasta tanto haya sido dictada la resolución y siempre que la parte interesada lo invoque mediante excepción.
4. Corresponde a la Sección Segunda el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8, 11 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información.

Reglamentariamente se determinarán la composición y funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de las acciones civiles o penales que, en su caso, pudieran corresponder a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.”

Sr. Sebastián … Sr. Ros …  Sr. Cierco … Sr. Muriel (mejor no preguntar a los servidores públicos del Ministerio de Justicia) ¿alguna acotación a esta desjudicialización “in malam partem” de los conflictos que puedan surgir entre prestadores de servicios de la sociedad de la información y titulares de derechos protegidos por la propiedad intelectual?

ACTUALIZACIÓN 2 de diciembre: La web de RTVE que aparece como trackback manual en comentarios a esta anotación ha modificado este párrafo:

“Pero en una disposición adicional de este plan económico del Gobierno se ha introducido una quinta razón: “La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual”.”

Ayer dicho párrafo citaba este blog y apuntaba a esta anotación. Hoy apunta a una web de RTVE con la transcripción de la Disposición Final Primera del anteproyecto (que doña Vanesa sigue empeñada en denominar “Adicional”)

ACTUALIZACIÓN intermitente: ahora sí, ahora no

ACTUALIZACIÓN 3 de diciembre: … y hasta aquí ha llegado la broma.

ACTUALIZACIÓN 4 de diciembre: David Cierco ha dado la cara en un gesto que le honra (no comparto su interpretación … pero ha sabido estar. Con estas actitudes es como se demuestra si un servidor público está o no está en la red )