blogespierre – pedro j. canut

Archivo de marzo de 2011

Las “licencias” de Babel
13 de febrero de 2005 | Autor: pjcanut
A raíz del caso “Diamond vs. Diehr” (450 US 175 – 1.981), donde el Tribunal falló (en las dos acepciones del término, si me permiten el chiste) que “el uso de una fórmula matemática y una computadora digital programada son patentables cuando forman parte de un proceso”, el derecho anglosajón incluyó a los programas de ordenador (y, lo que resulta más preocupante, al resultado de un programa informático; vgr. “el procesador de textos”) en el saco de la propiedad industrial; admitiendo lo que conocemos como “patentabilidad del software”; ésto es, que el desarrollador de un programa de ordenador puede patentar dicho software – y su resultado – bajo ciertas condiciones impuestas por las oficinas de patentes obteniendo, de este modo, un derecho de exclusiva “erga omnes” sobre el software y sobre el resultado: el procesador de textos, la hoja de cálculo, el doble “clic” del ratón…
En la tradición iuspositivista europea el “software” es considerado propiedad intelectual; y, en consecuencia, no está sometido a la normativa de propiedad industrial; no es patentable; lo que significa (entre otras cosas) que un desarrollador puede elegir entre compartir su creación o explotarla por el periodo que le concede la normativa sobre propiedad intelectual, conservando siempre los derechos morales sobre su obra, con dos límites (por simplificar):
a) Debe permitir a las empresas de la competencia el acceso al código fuente a fin de que, por su parte, desarrollen software compatible.
b) La protección conferida por la ley abarca el programa de ordenador, no el resultado (cualquier desarrollador puede llegar a la misma solución – “la hoja de cálculo” – mediante otras fórmulas matemáticas).
A través del desarrollo normativo y jurisprudencial el derecho continental ha construído una sólida doctrina en torno a la protección de los programas de ordenador compatible con el derecho a la competencia y la libre circulación de los conocimientos científicos y las tecnologías.
Cómo ven el problema no es sólo tecnológico sino, fundamentalmente, jurídico; el derecho anglosajón intenta suplantar al derecho europeo; en una “batalla legal” cuyos principales paladines son las empresas – estadounidenses – de software propietario.
Y éste es el primer ataque a la tradición iuspositivista continental respecto a los programas de ordenador considerados como propiedad intelectual.
El segundo ataque es más preocupante, y lo constituyen las diversas fórmulas legales importadas del “common law” para frenar las consecuencias de la patentabilidad del software; las “licencias libres” y, recientemente, las “creative commons”. En la página oficial de la FSF (Free Software Foundation) he visto no menos de un centenar de licencias, con sus diversas peculiaridades y su mayor o menor apertura (liberación) del código; por su parte las “CC” ponen a disposición del autor cuatro o cinco variables de la misma “solución” dependiendo, también, de la mayor o menor “liberación” que el autor pretenda de su obra.
Parece lógico que en el seno de la comunidad de desarrollo de software anglosajona se haya producido una reacción a la patentabilidad admitida por la jurisprudencia de los U.S.A. , y se hayan articulado fórmulas en beneficio de la sociedad del conocimiento y de la evolución de la tecnología; es – incluso – plausible la búsqueda de herramientas legales que sirvan de contrapunto al copyright (me estoy refiriendo a las “creative commons”) en una sociedad (la estadounidense) donde los límites entre propiedad industrial y propiedad intelectual son tan difusos; se trata de un “derecho de frontera”, sin historia y sin una sólida construcción positiva.
Planteado así el tema no resulta difícil comprender cómo las diferentes “licencias” de software – más o menos – free (libre…gratis?), y las “CC” no son sino la respuesta jurídica del derecho anglosajón a un problema de derecho anglosajón: la patentabilidad del software; o dicho de otro modo, hemos importado un barbarismo (en su sentido etimológico) jurídico y su contrario. Hemos hecho nuestro un problema que no teníamos (la patentabilidad del software) y, al tiempo hemos importado – igualmente – la solución propuesta por quienes, en el mundo anglosajón, son contrarios a ese “status quo”: las “licencias”.
Reflexiones
Una.- Recientemente me planteaba un amigo que, aún admitiendo mis razonamientos, el impacto “publicitario” de acogerse a una licencia (GNU, por ejemplo) era un dato a valorar por el desarrollador europeo; un valor añadido a la propia creación; sin embargo, y tras la – fatigosa – navegación por la página oficial de la FSF…no encuentro que una solución articulada en otras cien – o más – soluciones tenga el pretendido impacto publicitario; al menos en el contexto europeo (en el mundo anglosajón está claro el posicionamiento CONTRA el software patentado/ propietario).
Otra.- Me preguntaba a mí mismo por el escaso desarrollo jurídico-doctrinal de la cuestión en el derecho continental. La respuesta que hoy me doy – y que comparto con Vds. – nace del propio “iter” argumental de este post; en derecho continental el ¿problema? no existe…o mejor dicho, no existía.
Conclusión
Lo que ahora se está dando es más grave; y no sólo de la mano de la concepción de la propiedad intelectual, sino respecto del derecho a la copia privada de obras divulgadas (“para uso privado del copista”), a la progresiva implantación de códigos de conducta sectoriales (Directiva de comercio electrónico) e, incluso, a la pretensión – propuesta de modificación de la LSSICE por parte del Ministerio de “cultura” – de estandarizar la objetivación de la culpa. Lo que se está produciendo es la sustitución del derecho continental de tradición “iuspositivista” por soluciones anglosajonas típicas del derecho de frontera.
Lo que está en juego no es sólo la libre circulación de los conocimientos científicos y tecnológicos; sino uno de los pocos valores que, de verdad, aúnan a la Europa continental desde el tiempo de los romanos, y conforman, como pocas instituciones, su identidad propia: su concepción del Derecho.
Nemo:
14/2/2005 a las 11:14 pm
“Coincido en muchos puntos con tu razonamiento. De todas formas, no debemos olvidar nunca que lo que llamamos el imperio de la ley desciende directamente del derecho del imperio: sea romano, germánico o napoleónico, lo que llamamos hoy tradición jurídica fue un día imposición. Quizás el nuevo derecho del imperio sea derecho de frontera, pero es una frontera que también exploramos nosotros, y donde tenemos que sobrevivir, a ser posible en español.”

La mayor de las censuras en el siglo XXI no consiste en la prohibición gubernamental de acceso a Internet, como ha quedado sobradamente acreditado en los cambios históricos que han tenido lugar en el mundo árabe en las últimas semanas; la inteligencia distribuida de la red siempre logra vencer esos obstáculos … ¿siempre? Siempre y cuando los poderes fácticos que controlan la red – sí, la red está controlada – permitan que eso ocurra. Estoy pensando en la política de Google (entre otros) en China, como muestra un botón.

La mayor de las censuras en el siglo XXI consiste en sumir en el ostracismo todo lo que conculque el pensamiento único impuesto por los poderes fácticos a los que me refería en un principio: los potentes “lobbys” estadounidenses, debidamente arropados por su administración (como hemos tenido ocasión de comprobar a partir de las filtraciones de wikileaks (cuyo fundador acabará sí o sí entre rejas … por que así lo han decidido quienes deciden estas cosas).

Esta forma de censura, que filtra lo que se puede o no conocer utilizando herramientas – muy eficaces – de ingeniería social, es la más sutil de las empleadas por el ser humano desde que el mundo es mundo y tiene sus raíces en la propaganda nacional socialista del III Reich. No se trata de prohibir – en el sentido estricto del término – sino de impedir que ciertos acontecimientos o doctrinas lleguen al gran público o, simplemente, que no traspasen las fronteras de lo nacional o lo idiomático mediante unas sólidas redes sociales fuertemente jerarquizadas, a pesar de su apariencia asamblearia, alimentadas en la consigna que rechaza – casi siempre sin que las bases sean conscientes … ahí radica, precisamente, su fortaleza – todo lo que pueda perjudicar al pensamiento único y, sobre todo al ultraliberalismo anglosajón al que sirve; lobos con piel de cordero que se sirven de forma magistral de la inteligencia distribuida de Internet manipulando, bien con el silencio, bien con el ataque furibundo de sus acólitos, lo que debemos y no debemos conocer.

La manipulación silente se materializa, también, en la gran y única fuente de conocimiento reconocida por el sistema: la wikipedia. No me parece ocioso traer aquí a colación un artículo de 2006 del profesor, y amigo, Fernando Tricas.

El 3 de julio de 2007 se creó la página de ColorIURIS en la wikipedia hispana; hecho del que no tuve noticia hasta pasado mucho tiempo; razón por la cual no viví en directo las objeciones de irrelevancia que se sucedieron al principio y, cuando accedí al sitio por primera vez éste aparecía sin avisos ni objeciones de ningún tipo. Recientemente asumí que, siendo el equipo ColorIURIS quien mejor conocía la plataforma y la filosofía de la iniciativa, debíamos liderar la información que aparecía en el sitio y, cual no sería mi sorpresa al ver se calificaba el sitio de publicitario. Tras algunos mínimos cambios en la redacción de la página los wikipedistas consideraron – por segunda vez en cuatro años – que el sitio cumplía sus “estándares” y permitieron que esa ínfima parte del conocimiento fuera accesible a los internautas hispanoparlantes.

Como quiera que ColorIURIS es una solución/ alternativa válida también para el mundo anglosajón (y quizás ahí radica el “problema”… en que se trata de una alternativa) creímos que era útil compartir también la información en la wikipedia anglófona y decidimos traducir la página en español al inglés (a decir de muchos el “latín” del siglo XXI).

Los “cancerberos de la verdad” tardaron poco en tildar el sitio de “publicitario” y, por el momento de poco están sirviendo los argumentos y referencias de autoridad (Ministerio de Industria de España, presidencia francesa de la Unión Europea, Universidad de Alicante …).

“Alá es el único Dios y Mahoma es su profeta” parecen gritar mientras consiguen consolidar en el imaginario colectivo que el buscador es Google, el sistema operativo Windows, la fuente del saber la wikipedia en inglés y el sistema de protección/difusión de derechos de autor Creative Commons …
Lo que estoy contando es sólo una anécdota, una gota de agua en el inmenso océano de Internet, pero revelador de que la tésis no es errada.

Seguiré intentando que “lo alternativo”, lo diferente, tenga su huequecito … si me ayudáis no será tan dificil …

actualización 23:45 h – La wikipedia, por el momento, ha rectificado. ColorIURIS y los acuerdos de licencia ya tienen su sitio en la wikipedia en inglés. Gracias a tod@s los que habéis hecho posible que este granito de conocimiento acceda al mundo angloparlante.