blogespierre – pedro j. canut

Archivo de la categoría ‘derecho’

El pasado 30 de junio fui invitado a compartir mesa (redonda)  para abrir el melón de la protección del dominio público. He organizado las notas que preparé para el debate y las dejo en la bitácora por si pueden ser de utilidad a alguien:

1.- INTRODUCCIÓN

“El Dominio público o Procomún lo conforman los bienes culturales, informaciones y conocimientos que nos pertenecen a todos bien porque han expirado sus derechos de autor, bien porque los han generado las administraciones públicas o bien porque son aportados voluntariamente por sus creadores. Bienes que deben ser y estar accesibles para toda la humanidad en condiciones de igualdad, libertad y gratuidad”

Entiendo que, desde un punto de vista, estrictamente jurídico la anterior definición no es rigurosa (aún cuando puedo estar de acuerdo en el fondo). Y trataré de explicarme:

Cuando nos referimos al término “dominio público” desde el derecho privado, y más concretamente desde la normativa vigente sobre derechos de autor, nos estamos refiriendo, efectivamente, a bienes culturales cuyos derechos patrimoniales han expirado y son susceptibles de utilización y reutilización con respeto a los derechos morales de autor (en este lado del mundo).

Sin embargo, para el derecho público, el término “dominio público” se refiere – simplificando mucho la cuestión – a aquellos bienes y derechos titularidad de la administración pública afectos al servicio público y/o a la función pública. Este “dominio público” es imprescriptible, inembargable e inalienable; y queda – en principio – por tanto, fuera del comercio.

Debemos considerar, además, que hay determinados bienes culturales titularidad de la administración pública que no se destinan al servicio público y/o a la función pública y, en consecuencia, no tienen la consideración de “dominio público” para el derecho administrativo.

Éstos serán bienes patrimoniales de la administración pública, y estarán sujetos a las normas de derecho civil, mercantil … etc, atendiendo a su naturaleza. Si nos referimos a bienes culturales, estos bienes patrimoniales estarán sujetos, en España, a la LPI y demás normativa concordante.

Lo expuesto hasta ahora nos lleva a matizar que no todo el dominio público, conforme al derecho administrativo, será dominio público conforme al derecho de autor; pero que, “a sensu contrario”, existen obras culturales titularidad de la administración que, aunque no respondan al concepto de dominio público para el derecho administrativo, sí lo son conforme al derecho de autor (me estoy refiriendo a determinados bienes patrimoniales de la administración no afectos al servicio y/o uso públicos cuyos derechos patrimoniales han expirado).

2.- LA NUEVA LEGISLACIÓN

A la vista de lo expuesto hasta el momento podría parecer que el dominio público (a la luz del derecho administrativo) y los bienes (culturales) patrimoniales de la administración pública no forman parte del dominio público, según la concepción del derecho de autor; y que los atributos de inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad del dominio público administrativo constituirían un impedimento “de facto” a lo que venimos denominando procomún.

Sin embargo, no debemos olvidar tres normas fundamentales de reciente incorporación a nuestro Ordenamiento Jurídico:

• La D.A. Tercera de la LPI (LEY 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.)
• DD.AA. XVI y XVII de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre
• La Ley 37/2007, de 16 de noviembre de reutilización de la información del sector público.

El espíritu de estas tres normas es proclive a la puesta a disposición de los ciudadanos del acervo cultural y de los datos e información generados por las administraciones públicas (del dominio público administrativo y de los bienes patrimoniales de la admón. pública).

En derecho la forma es tan importante como el fondo, y la administración pública no puede “sin más” incorporar sus bienes y derechos al dominio público (entendido desde la normativa de derechos de autor) PERO ajustándose a los procedimientos administrativos establecidos, fundamentalmente, en la Ley de reutilización es perfectamente ajustado a Derecho incorporar los bienes culturales de dominio público administrativo y los bienes (culturales) patrimoniales de la administración pública al dominio público-procomún.

3.- LA PROTECCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

Una de las cuestiones que se plantean en el documento elaborado por la Asociación Europea pro dominio público es el de la protección del dominio público, de manera que éste no pueda volver – vía digitalización de libros, por ejemplo – a la esfera del copyright.

Y en este punto es donde los principios de Nuestro Derecho Administrativo pueden erigirse en garantes de esta protección; y me explicaré:

1. – Los bienes de dominio público administrativo son imprescriptibles, inalienables e inembargables.
2. – los bienes patrimoniales pueden afectarse a la función pública (por ejemplo, vía artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) convirtiéndose de este modo en bienes de derecho público administrativo, y participando de las notas de inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad.
3. – las obras en dominio público (conforme al derecho de autor) pueden también afectarse a la función pública con los mismos efectos que en el caso de los bienes patrimoniales.

Para un adecuado funcionamiento del sistema, la administración pública, en paralelo, deberá articular los procedimientos off line y online previstos por la normativa citada que permitan la utilización y reutilización de los bienes en dominio público.

De esta forma, y ruego sepan disculpar la simplificación de conceptos, contaríamos con un catálogo o catálogos de bienes de dominio público administrativo que, al tiempo, tendrían la consideración de bienes de dominio público conforme al derecho de autor.

Esta es una solución “de lege data” … evidentemente también queda abierta la puerta a soluciones “de lege ferenda” (más del gusto de mi colega y amigo Javier Maestre); sin embargo, la promulgación de nuevas normas que pudieran afectar a los principios del derecho administrativo y/o del derecho de autor podría provocar una grave distorsión en Nuestro Ordenamiento Jurídico.

4.- LA DEFINICIÓN

Con arreglo a lo expuesto, la definición propuesta por la Asociación europea pro dominio público quedaría así:

“El Dominio público o Procomún lo conforman los bienes culturales, informaciones y conocimientos cuyos derechos patrimoniales nos pertenecen a todos, bien porque han expirado sus derechos de autor, bien porque son aportados voluntariamente por sus creadores mediante los instrumentos adecuados de cesión de derechos. Bienes que deben ser y estar accesibles para toda la humanidad en condiciones de igualdad, libertad y gratuidad”

Definición a la que añadiría un “desideratum”:

La administración pública velará por la protección de esos bienes de dominio público, a fin de que las obras culturales cuyos derechos patrimoniales hayan expirado y/o cuyos titulares hayan cedido a toda la humanidad, conforme a derecho, no puedan sustraerse al dominio público; creando y/o favoreciendo la creación de repositorios y/o registros “negativos” que garanticen el acceso, utilización y reutilización de dichas obras culturales en un marco libre de derechos patrimoniales de autor.

Quizás desde las posiciones más ¿radicales? mi propuesta pueda parecer insuficiente … pero tiene el valor – disculpen la inmodestia – de no perjudicar los legítimos derechos e intereses de nadie y, por contra, contribuir al enriquecimiento cultural y económico de la sociedad.

Hoy a las 18:30 horas

en el Auditorio de COPYME, Paseo de la Infanta Isabel, 17, en Madrid

Convocan:
- Foro de la Gobernanza De Internet en España: <http://www.igfspain.com/>www.IGFspain.com
- Asociación Europea pro Dominio Público: <http://www.europeanpublicdomain.eu/>www.europeanpublicdomain.eu

“El Dominio público o Procomún lo conforman los bienes culturales, informaciones y conocimientos que nos pertenecen a todos bien porque han expirado sus derechos de autor, bien porque los han generado las administraciones públicas o bien porque son aportados voluntariamente por sus creadores. Bienes que deben ser y estar accesibles para toda la humanidad en condiciones de igualdad, libertad y gratuidad”

Compartiré mesa con:

Victor Domingo, Presidente Asociación de Internautas
D. José Luis Merino Barbero, Subdirección General de PI del Ministerio de Cultura
Miguel Pérez Subías, Presidente AUI
Jorge Pérez, Coordinador del foro de la Gobernanza de Internet

Más información en la web de la Asociación de Usuarios de Internet.

En realidad, el enfrentamiento existente en torno a la propiedad intelectual es un enfrentamiento entre la industria cultural y la industria tecnológica. Una batalla que se remonta a la invención y comercialización de la cinta de cassette (http://es.wikipedia.org/wiki/Casete), el video-grabador (http://es.wikipedia.org/wiki/Videograbadora) y la fotocopiadora (http://es.wikilingue.com/pt/Fotocopiadora)

El advenimiento de estas formas de reproducción hizo saltar las alarmas de la industria cultural (editoriales, fonográficas y empresas cinematográficas) que – hasta el momento, y todavía hoy – habían basado su modelo de negocio en la distribución de copias en formato tangible.

Los legisladores se encontraron ante la disyuntiva de proteger a la industria cultural (y a sus rehenes, los autores e intérpretes) o proteger a la incipiente industria tecnológica y sus nuevos inventos que incentivaba el consumo.

Simplificando mucho la cuestión, la “solución” pasó por la introducción del límite de copia privada y el establecimiento de un canon analógico en el ámbito europeo, y el fair use (http://es.wikipedia.org/wiki/Fair_use) en el ámbito anglosajón.

De este modo se restablecía el equilibrio roto por la aparición de los nuevos inventos para la reproducción de obras culturales. La industria cultural podía continuar con sus modelos de negocio basados en la distribución de copias tangibles y la industria tecnológica crecía con la puesta a disposición de herramientas de consumo como el videograbador, de gran aceptación entre los consumidores.

Leer el resto de esta entrada »

El congreso tendrá lugar los próximos días 10, 11 y 12 de mayo en la ciudad de Maceió (Alagoas) organizado por la Universidad Federal de Alagoas y la Universidad Federal de Sergipe, con el apoyo del Ministerio de Ciencia y Tecnología, La Financiera de Estudios y Proyectos MCT, la Fundación de Amparo e Investigación del Estado de Alagoas y la Pro- rectoría de investigación y postgrado (UFAL).

Los sms certificados de ColorIURIS, con opción de acuse de recibo y acceso mediante DNIe en su versión premium, fueron el servicio que más impacto tuvo entre los que presentábamos en la feria Tecnimap; y el que llamó la atención de la organización para hacernos esta entrevista:

El pasado miércoles, día 24, presentábamos en la V Feria de Tiendas Virtuales, en el Parque Tecnológico Walqa, Acta de Navegación, un servicio jurídico para la acreditación fehaciente de los procesos visualizados en la pantalla de un ordenador; y cuyas principales aplicaciones tienen que ver con la confianza en la “navegación” web.

Hasta la fecha habíamos hecho posible la acreditación fehaciente de actos (contratos, actos administrativos) con cifras nada despreciables tratándose de soluciones jurídicas:

• 223.111 activos digitales registrados en cuatro años (en el momento de redactar esta anotación)
• 74.760 contratos online perfeccionados en el último año.

Acta de navegación nos permite la acreditación fehaciente, con efectos jurídicos, de procesos. Con los mismos mimbres utilizados hasta ahora: la firma electrónica reconocida, el sellado de tiempo y la intervención de Tercero de Confianza.

La repercusión en los medios ha sido más que notable; y, como muestra, tres botones: en el ámbito local el Diario del Alto Aragón, en el ámbito regional el Periódico de Aragón y, en el ámbito nacional, el diario Público.

En la red diarios digitales y weblogs.

A tod@s muchas gracias por la difusión.

La afirmación es de Joaquín Costa Martínez, y sigue vigente en el siglo XXI (nos lo recuerda el Presidente de las Cortes de Aragón, José María Mur Bernad, y Jesús Delgado Echeverría y José Antonio Serrano García en la Biblioteca Virtual de Derecho Aragonés).

La confirmación de que la frase sigue vigente en nuestros días es la patente de invención española 2303422 de la Universidad de Zaragoza denominada “Sistema y procedimiento de registro y certificación de la actividad y/o comunicación entre terminales“.

Es una de las 198 patentes de invención (s.e.u.o.) presentadas por la Universidad de Zaragoza en los últimos 15 años ante la oficina española de patentes y marcas. Los inventores son José Felix Muñoz Soro, José Antonio Lázaro Villa, Juan Ignacio Garcés Gregorio, Pedro Bueso Guillén y Carlos Serrano Cinca.

El próximo día 24 de marzo de 2010, a las 12:30 h, en el marco de la V Feria de Tiendas Virtuales, el Viceconsejero de Ciencia, Tecnología y Universidad del Gobierno de Aragón, Fernando Beltrán Blázquez, presentará el servicio desarrollado por ColorIURIS, A.I.E., licenciataria de la patente, denominado Acta de Navegación.

La presentación de Acta de Navegación irá precedida por una conferencia impartida por Sebastián Muriel Herrero, Director General de la entidad pública empresarial Red.es.

Responde a las preguntas del reportero con la seguridad de quien ha alcanzado un pacto sólido con el poder. Tras las palabras de Alierta afirmando que los buscadores deben pagar a los operadores por el negocio que desarrollan a través de la línea telefónica, y el “visto bueno” de Miguel Sebastián a las palabras de Alierta, el presidente del consejo de administración de SGAE afirma hoy en “El País”:

“Lo que se ha atrevido a decir Alierta es la clave. Google desarrolla todo su entramado usando la línea telefónica, y no paga nada. Y lo mismo le ocurre a las operadoras con la industria de contenidos, que generan un negocio de consumo de ADSL y de ancho de banda. Lo lógico sería que Google pagara a las operadoras por usar su red y éstas, a su vez, nos pagaran a nosotros. Sería un modelo de negocio estable y sostenible.”

Reconoce que:

“Ha cambiado un modelo que nos ha funcionado durante 110 años. No me siento nada cómodo. Pero el que pueda evitar ésto que levante la mano.”

Tengo la impresión de que, una vez más, al final quien legisla es el mercado (lo que, sin duda les gustará a algunos), pero no en la forma deseada/ deseable sino a través del Parlamento.

Teddy acaba de dar el último empujón para abrir la caja de Pandora … no se pierdan la blogosfera y los twits de hoy

Uno de los toros con los que nos toca lidiar a menudo en ColorIURIS cuando presentamos nuestras soluciones para el perfil del contratante es la interpretación que algunas administraciones públicas hacen del concepto acreditación fehaciente de la fecha de publicación (por no citar a quienes afirman sin pudor que “ya se que lo hacemos mal … pero hasta que no llegue una sanción …”).

Pacífico ya el debate sobre si vale cualquier fechado temporal, o es imprescindible que éste sea emitido por una Autoridad de Fechado reconocida (incluso los más acérrimos defensores de la primera postura han incorporado a su servicio fechados temporales reconocidos ) queda, sin embargo, en la conciencia de los responsables de algunas AA.PP. (y de algunas entidades sometidas a la Ley 31/2007, de 30 de octubre) la creencia de que basta con aplicar un fechado temporal (de la FNMT, por ejemplo) a los documentos (anuncios de licitación, adjudicaciones provisionales …) que conforman los contratos del sector público.

Hay, incluso, quienes sostienen (de entre los meritados responsables de la cosa pública) que no es necesario que dichos documentos estén publicados en la sede electrónica del Poder Adjudicador.

La tésis que vengo manteniendo en esta bitácora (atalaya en ocasiones de ColorIURIS) es que una correcta interpretación del artículo 42.3 LCSP, en armonía con el resto del ordenamiento jurídico, implica:

• La aplicación de un fechado temporal (emitido por una A.C. reconocida) al momento mismo de publicación.
• Que la publicación se verifique en la sede electrónica del poder adjudicador (u órgano contratante).
• Que el fechado temporal no esté bajo el control de la propia Administración contratante.
• Que se realicen auditorías de publicidad de la publicación en la sede electrónica del poder adjudicador.
• Que exista una custodia de los fechados temporales conteniendo el texto publicado y la url de publicación.
• Que sea accesible a cualquiera el fechado temporal emitido.
• Que el fechado temporal sea susceptible de validación.

Esta tésis cuestionada por muchos la veo hoy refrendada por quien, a decir de muchos, es uno de nuestros expertos en la materia; Julian Inza, que abordó la cuestión en esta anotación de diciembre de 2008 , (dos meses después de esta otra en mi propia bitácora) de la que sólo discrepo en atribuir a jueces, notarios y secretarios la función de terceros de confianza, y de la que extracto (la negrita es mía) los siguientes párrafos:

“En primer lugar la fehaciencia implica la existencia de un mecanismo creible, fidedigno, incuestionable. Algo que como terceros de confianza se atribuye a la actuación de notarios, jueces, secretarios judiciales y funcionarios en el ejercicio de sus atribuciones. Por regla general determina un mecanismo probatorio independiente del ente que precisa la fehaciencia (para evitar que se produzca la colisión de suponer ser “juez y parte” en el procedimiento de que se trate).

La firma electrónica, por sí misma, solo aporta fehaciencia (elevada pero no incuestionable) respecto a la identidad del firmante (al menos sobre la atribuibilidad de la firma al firmante) y presupone su “voluntad de firmar”, pero no garantiza aspectos como la efectiva publicación o su fecha.

Si a la firma electrónica le añadimos un timestamping (en la modalidad de firma ES-T) añadimos la fehaciencia de que el documento firmado electrónicamente existía con anteriodad a la fecha y hora indicada en el fechado electrónico, pero no su publicación.

El mecanismo fehaciente de publicación en el perfil del contratante de más valor es un servicio de terceros que obtenga el documento de la sede electrónica del organismo contratante (en la correspondiente sección del perfil del contratante) y genere sobre el un sello de tiempo. El sello de tiempo debería estar disponible junto al documento publicado en el perfil del contratante, y junto a ellos un enlace al tercero de confianza electrónico en el que sea posible obtener el documento original junto con los detalles (metadatos) de su publicación.

Si el servicio es de alta calidad, comprobará además que el documento referenciado no se ha retirado de la sede electrónica y ha permanecido disponible durante el tiempo marcado hasta su prescripción, y reflejará cualquier incidencia al respecto en el ámbito de los metadatos asociados al documento.”

La ajenidad en la aplicación del fechado temporal, la auditoría externa de la publicidad, la exhibición y comprobación de los sellos y el contenido sellado y la custodia (también externa) de éstos es lo que garantiza la transparencia en la contratación que predican las Leyes 30/2007 y 31/2007, de 30 de octubre o, en palabras del diario Público en su edición del 13 de diciembre de 2009 la “Luz y taquígrafos para los contratos en la Red” y, en definitiva, que los poderes adjudicadores no sigan siendo sean juez y parte de las garantías legales.

Esta anotación intentará explicar, como se me ha solicitado a través de twitter, mi respuesta a una pregunta formulada vía formspring … si bien, para una comprensión adecuada de mis argumentos recomiendo (re) leer lo que vengo escribiendo desde hace 5 años.

La percepción de que la contratación online en materia de derechos de autor debe ser sustituída por declaraciones unilaterales de voluntad quiebra (sí o sí) los fundamentos del Derecho romano germánico (civil law para los amigos ) que, en derecho español, definen el artículo 1.261 código civil, siguientes y concordantes.

Si nuestro legislador se deja llevar por el ruido internetero podríamos asistir a una regulación de los contratos en la red y otra en la vida real; y sólo el hecho de que exista este ¿debate? ya es grave… ¿cuál será el siguiente paso? ¿declaraciones unilaterales de voluntad para obligarnos “contractualmente” con nuestro proveedor de Internet … con nuestro banco online … con la hacienda pública … para comprar una vivienda …?

Cientos de años de lucha por alcanzar (y lograr) derechos civiles que se van por el retrete en apenas un quinquenio … ¿es o no es un atentado a Nuestro Derecho garantista?

A propósito de los derechos humanos. Si consideramos como tales los definidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos (con redacción y filosofía europeista romano-germánica) es oportuno recalar en los artículos 12 y 27:

• El artículo 12 es el precursor del derecho a la intimidad y a la autodeterminación informativa (lo que excluye el empleo de tecnologías DRM … incluidos los microformatos – que se abanderan como uno de los logros de CC).
• El artículo 27 (como es bien sabido) establece dos derechos de igual rango; el derecho al acceso universal a la cultura y la protección de los derechos de autor. Pués bien, una iniciativa (perfectamente ajustada a Derecho en su país de origen … en Japón y, probablemente, en Alemania) que, como indicaba al principio de la anotación, postula la obligación sin consentimiento supone un cañonazo bajo la línea de flotación a lo dictado por el artículo 27 (y a todo nuestro derecho de obligaciones y contratos).

Si podemos quedar “contractualmente” obligados sin nuestro EXPRESO consentimiento, como “parece” ocurrir con las autodenominadas licencias (y esa es, precisamente, la percepción conseguida por la máquina de propaganda de los intereses económicos U.S.A.) es que algo se está quebrando.

Como he apuntado al inicio de esta anotación (versión corta del argumento) el camino jurídico – equivocado o no – está explicado aquí y aquí … y, lamento mi falta de capacidad de síntesis. No es un argumento que pueda desarrollarse, con un mínimo de rigor, en una respuesta de formspring ni, mucho menos de twitter.

Bajo el anglicismo open government, abanderado por la administración Obama (que tiene sus orígenes en U.S.A. en la década de los 60) subyace, a este lado del Atlántico, toda una batería de normativa emanada de la Unión Europea que, en su transposición al Ordenamiento Jurídico patrio, ha cristalizado – entre otras – en la Ley 30/2007 y 31/2007, ambas de 30 de octubre para exigir la transparencia en la contratación de la Administración Pública y determinados sectores estratégicos (electricidad, transportes …); la Ley 11/2007, de 22 de junio, que garantiza el derecho de acceso de los ciudadanos a la Administración por medios telemáticos y la Ley 37/2007, de 16 de noviembre de reutilización de la información del sector público para el fomento de la transferencia de información -pagada con nuestros impuestos- al sector privado mediante el pago de un precio público.

Y es en este contexto de “open government a la española” donde encontramos el verdadero sentido a la política de subvenciones al cine español llevada a cabo por el Ministerio de Cultura.

El modelo de la subvención no es ni mejor ni peor que el de libre mercado (entendiendo éste como aquel sustentado en un riesgo empresarial a partir de financiación privada) y ambos modelos pueden coexistir; el modelo del cine subvencionado es, sencillamente distinto. La distorsión del sistema viene de no aplicar las políticas de subvención hasta sus últimas consecuencias. Y me explicaré:

El cine subvencionado, en el contexto arriba descrito, es un cine que no debe competir en el mercado, puesto que parte de una posición de privilegio inaceptable desde el punto de vista de las normas de defensa de la competencia que rigen el mercado; pero ello no implica que deba quedar en el ostracismo de las cinematecas. Lo que implica es que debe convivir con el cine no subvencionado pero a través de otros canales de distribución.

Por otra parte existe una presunción ex artículo 88 L.P.I. de cesión en exclusiva al productor (en este caso, y por efecto de la subvención, el Estado), con algunos límites, de los derechos de explotación sobre la obra cinematográfica.

La consecuencia, de “lege data”, es que llevar el modelo subvencionado a sus últimas consecuencias supone retirar las obras cinematográficas subvencionadas del mercado – lo cual reactivará la iniciativa privada con un efecto enriquecedor para el sector y para los consumidores – y llevarlas a cauces inspirados en las políticas de open government y derecho de acceso de los ciudadanos a la cultura; concretando: 

• Devolución de la cultura cinematográfica subvencionada a los ciudadanos que la han sufragado con sus impuestos, mediante acceso online con DNIe.
• Aplicación de precios públicos a la reutilización de las obras subvencionadas por parte de empresas nacionales o foráneas (de donde a su vez se podrá detraer, de forma transparente, la remuneración a los autores establecida en el artículo 90 L.P.I.).

Reconozco que llevar la política de cine subvencionado a sus últimas consecuencias supone “nadar contra corriente” … y eso es algo reservado a nadadores expertos

Aunque algunos sabíamos que no se había ido del todo Carlos Sánchez Almeida ha regresado a la Red cuando más falta hacía, poco después del contraataque del Imperio en forma de L.E.S. en aquella reunión de los twits y los desplantes … vuelve en un momento oportuno y necesario … Internet, ante todo y sobre todo, es debe ser conversación y conocimiento (y no algaradas que en nada ayudan a los consensos ni a la convivencia) … y de eso no le falta al abogado extremeño.

El pasado 15 de julio de los corrientes recibí correo-e con un cuestionario (en formato word) enviado por el Sr. Gonzalo, Letrado de la Comisión; correo-e al que siguió en el mes de octubre llamada de la diputada Sra. Surroca y, aunque todas las respuestas ya han tenido su hueco más o menos extenso a lo largo de estos últimos cinco años, me ha parecido oportuno reflejarlas en esta anotación como recopilación escueta de mi posición en torno a la propiedad intelectual en España:

II CUESTIONARIO PROPUESTO POR LA SUBCOMISIÓN

Al apartado A) En su opinión ¿cuáles son los principales problemas actuales de aplicación de la vigente Ley de Propiedad intelectual?

Respuesta 1 - La nueva realidad digital
Los principales problemas de aplicación son:

La regulación de los derechos de autor está pensada para la vida desconectada y no se ha llevado a cabo una adaptación de la legislación para contemplar, de modo armonizado, la nueva realidad digital e Internet (si bien, al tratarse de una materia de derecho civil, cabe la analogia legis). Ello supone que la ley es percibida como obsoleta.
Los internautas (tanto los titulares de derechos patrimoniales, como los usuarios finales) tienen un conocimiento limitado – o nulo – de la normativa española de propiedad intelectual pero, por el contrario, conocen bien la normativa estadounidense. Ello supone que la ley española es percibida como no aplicable y/o inexistente en el ámbito online (Internet).

Por influencia del mundo anglosajón (y por que conviene a los modelos de negocio que representan) tanto la industria TIC como la industria cultural “olvidan” (incluso llegan a negar en determinadas ocasiones) los derechos morales limitando el objeto de la propiedad intelectual a los derechos patrimoniales; lo que contribuye a la percepción de inexistencia de los derechos morales.

En definitiva, si existe una percepción de que la Ley no está adaptada al mundo online y que las normas que rigen la propiedad intelectual son las emanadas del legislativo estadounidense se dan dos puntos de vista cuya consecuencia es la dificultad – por no decir imposibilidad – de aplicación del derecho español al mundo online; dado que cuando una Ley es percibida como obsoleta y/o contraria a los usos sociales falta la vocación de cumplimiento. Estos dos puntos de vista son:

El punto de vista de la industria tecnológica (con un discurso muy arraigado en la comunidad internauta): “los derechos de autor suponen un freno a la evolución de la industria TIC y encarecen los servicios prestados a los usuarios por dicha industria”. La propuesta de este sector es la abolición de la propiedad intelectual en sus manifestaciones más extremas y la extensión de soluciones copyleft de corte anglosajón (y contrarias a Nuestro Ordenamiento) en sus manifestaciones más moderadas.

El punto de vista de la industria cultural y las sociedades de gestión: “nadie respeta la propiedad intelectual y, en consecuencia, deben desaparecer los límites a los derechos de autor y criminalizar dichas conductas”. La propuesta de este sector es el endurecimiento de la Ley penal y la adopción de medidas tecnológicas de protección (contrarias – en el ámbito de la U.E. – al derecho fundamental a la intimidad, concretado en España en el artículo 18 de la Carta Magna y en la L.O.P.D.).

Respuesta 2 – Inexistencia de Tribunales específicos online

El efecto coercitivo de la norma se diluye ante la falta de Tribunales que puedan dar respuesta inmediata a los litigios surgidos en el mundo online. Si el Estado no cuenta con las herramientas para hacer cumplir la Ley, la Ley no será cumplida.

Leer el resto de esta entrada »

Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de septiembre de 2008, sobre la gestión colectiva
transfronteriza de los derechos de autor y derechos afines en el ámbito de los servicios legales
de música en línea  (2010/C 8 E/19) (acceder al texto completo)

1. Recuerda que, a la luz del carácter territorial de los derechos de autor y pese a la existencia de la Directiva 2001/29/CE, la situación en el ámbito de la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines es realmente compleja, debido principalmente a la falta de licencias europeas;

2. Considera que, debido a la negativa a legislar —pese a distintas resoluciones del Parlamento Europeo— y a la decisión de intentar reglamentar el sector a través de una recomendación, se ha creado un clima de incertidumbre jurídica para los titulares de derechos y para los usuarios, especialmente los organismos de radiodifusión;

3. Destaca, por otra parte, que a raíz de una reclamación de usuarios, la Dirección General de Competencia de la Comisión intervino incoando un proceso contra la CISAC (Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores), que cuenta entre sus miembros con 24 entidades de gestión colectiva europeas; señala que, de resultas de esta decisión, queda excluido cualquier intento por parte de los agentes en cuestión de actuar conjuntamente para buscar soluciones adecuadas —como, por ejemplo, un sistema para la adquisición de derechos a escala europea— y se dejará vía libre a un oligopolio de una serie de importantes entidades de gestión colectiva vinculadas mediante acuerdos exclusivos a editoriales pertenecientes al repertorio mundial; opina que esto entrañará unas posibilidades de elección más restringidas y la extinción de las pequeñas entidades de gestión colectiva en detrimento de las culturas minoritarias;

4. Considera que el informe en el que se presentan los resultados del seguimiento de la Recomendación de 2005 no refleja de forma fiel la situación existente y no tiene en cuenta la opinión del Parlamento expresada en su Resolución de 13 de marzo de 2007;

5. Considera que esta situación refleja el hecho de que la Comisión haya optado por hacer caso omiso de las advertencias formuladas por el Parlamento, en particular en su Resolución de 13 de marzo de 2007, que incluye propuestas para una competencia controlada, junto con una protección y unos incentivos para las culturas minoritarias dentro de la Unión Europea;

6. Pide a la Comisión que garantice la participación efectiva del Parlamento, en su calidad de colegislador, en la iniciativa sobre los contenidos creativos en línea;

7. Encarga a su Presidente que transmita la presente Resolución a la Comisión.

… alguna solución hemos propuesto sobre esta problemática

Si recientemente nos hacíamos eco de las reformas a otras leyes en la famosísima L.E.S. hoy tenemos que volver al capítulo reformas de la 30/2007, de 30 de octubre (que entró en vigor el pasado mayo de 2008). Se trata de la propuesta de creación de un nuevo órgano independiente para el enjuiciamiento de los supuestos

“en que el órgano de contratación infrinja las normas relativas a la publicidad de la licitación o a la suspensión de la adjudicación en caso de recurso, el anteproyecto establece la declaración de ineficacia del contrato o, en los casos en que el interés público aconseje mantener su eficacia, la imposición de sanciones a los poderes adjudicadores.”

Pueden leer la información completa aquí.

La L.E.S. no tiene desperdicio … apenas ha transcurrido un año y pico desde su entrada en vigor y ya tienen que parchearla:

Si ésto es cierto (y no ocurre como con el Plan E “tecnológico” ) las Pymes aún tienen una oportunidad en las Españas:

Artículo 39. Fomento de la contratación pública de actividades innovadoras El Consejo de Ministros, mediante acuerdo, fijará el porcentaje de los presupuestos de los departamentos ministeriales y de los organismos públicos vinculados con o dependientes de la Administración general del Estado, destinados a la financiación de contratos a los que hace referencia la letra r) del apartado 1 del artículo 4 de la Ley 30/2007 de la Ley de Contratos del Sector Públicos, que podrá reservarse a pequeñas y medianas empresas innovadoras.

Si ésta es cierta, todavía hay oportunidad de que las empresas que hayan sobrevivido a la crisis no tengan que presentar – también – concurso de acredores:

Artículo 52. Modificación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

1. Se modifica el párrafo 4 del artículo 200 de la Ley de Contratos del Sector Público que pasa a tener la siguiente redacción:

“4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación.”

2. Se añade un nuevo artículo 200 bis con la siguiente redacción:

“Artículo 200 bis. Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas. Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 200.4 de esta ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.”

Para el que tenga ánimo … la D.F. “Decimonónica” de la L.E.S. contempla treinta cuatro modificaciones más en 21 páginas … ¿ésta es la eficiencia de la que habla la “vice” ? ¡ ya podrían aplicarse el cuento los legisladores !

El Ejecutivo no podía haber utilizado un “vehículo” más acorde con lo que significa el texto redactado bajo ese epígrafe (DISPOSICIÓN FINAL), por que, efectivamente, es el final. El final de la equiparación de derechos y obligaciones en la red y en la vida desconectada; el final de la tutela judicial de los conflictos entre particulares; el final del principio de impulso de parte y el final de la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley … ¿o acaso el Ejecutivo tiene en su hoja de ruta la creación de más órganos administrativos que velen por los intereses de otros sectores de nuestra economía … a favor de la banca (quizás ) … de los loteros (parece que todo lo contrario)… de los fontaneros de ojos negros …?

(Ya) no se trata de una cuestión sobre derechos de autor, qué y cómo; sino de Derechos “a secas”, los derechos de miles de empresas y millones de internautas que en España exigimos igualdad ante la Ley y abolición de todas las formas de nepotismo.

La única virtud de esta disposición final es que está consiguiendo aglutinar en su contra a tod@s los que vivimos en Internet. No he suscrito ni comparto el famoso “manifiesto” (por varias razones que no vienen al caso) y no comparto muchas de las ideas ni argumentos de quienes lo firmaron; sin embargo ante semejante ataque a los derechos civiles de los españoles no me queda otra que arrimar el hombro para exigir de mis servidores públicos (sí, aquellos que viven de mis impuestos con la única función de actuar por el bien común) la retirada de la D.F. Primera en su actual redacción.

El “movimiento” organizado en este enlace

Mientras el mundo avanza a velocidad de banda ancha, y los conflictos inter partes trascienden lo tangible Nuestra Administración de Justicia (que no jueces ni secretari@s … atrás quedaron los disquetes grapados a los expedientes) sigue aferrada a una estructura decimonónica cada vez más alejada de la realidad (por que la realidad, hoy, es también intangible y digital) incapaz de la tutela judicial efectiva que le exige Nuestra Carta Magna.

Cuando el Estado y las CC.AA. con competencias transferidas se preocupan sólo – y de forma cicatera en la asignación de presupuestos – de las herramientas y medios de gestión (imprescindibles pero insuficientes) la realidad mercantil, las formas de relacionarse y los delitos se suceden – también – entre “ceros y unos”, aumentando hora a hora la brecha que separa el conflicto de su resolución efectiva.

El Derecho, como veremos más adelante, no va – como acostumbra – a la zaga de la realidad social; lo que se distancian son las estructuras, con efectos perversos para el Estado de Derecho, como la progresiva desjudicialización de los conflictos con la extensión del órgano administrativo como “solución” y la proliferación de la autoregulación sectorial y los códigos de buenas prácticas; parches sin las debidas garantías que podrían relegar la función jurisdiccional a los desahucios por falta de pago, los divorcios y las reclamaciones por accidentes de circulación.

El derecho procesal

Nada en la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente impide – atendido el estado del arte – la sustanciación de procesos civiles 100 % por medios telemáticos con escrupuloso respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción a partir de herramientas de cifrado, firma electrónica y fechado temporal. El propio preámbulo de la Ley 1/2000, de 7 de enero afirma que “esta Ley mira …/… ante todo y sobre todo, a quienes demandan o pueden demandar tutela jurisdiccional efectiva, para sus derechos e intereses legítimos”; y continúa: “la documentación de las actuaciones podrá llevarse a cabo …/… también con los medios técnicos que reúnan las garantías de integridad y autenticidad” expresión que aparece de forma más explícita al expresar que “… resulta obligado el reconocimiento expreso de los instrumentos que permiten recoger y reproducir palabras, sonidos e imágenes o datos, cifras y operaciones matemáticas”. Al referirse a la prueba documental se abunda en este extremo: “… y no es de excluir, sino que la Ley lo prevé, la utilización de nuevos instrumentos probatorios, como soportes, hoy no convencionales, de datos, cifras y cuentas, a los que, en definitiva, haya de otorgárseles una consideración análoga a la de las pruebas documentales.”

Este aparente “desideratum” se materializa en el cuerpo de la Ley; entre otros, en los artículos 152 y 162 (sobre la forma de los actos de comunicación) y en los artículos 267 y 268 (sobre la forma y validez de presentación de documentos).

Tratamiento armónico del ordenamiento jurídico

Podría parecer que la ausencia de una mención específica al concepto de sede electrónica y su equiparación con la sede física (lugar obligado de celebración de las vistas ex artículo 129 L.E.C.) representa un obstáculo insalvable “de lege data” a la sustanciación de vistas online.

Sin embargo, conforme al principio general del Derecho “ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus” y dado que – a mayor abundamiento – la Ley 11/2007, de 22 de junio (de aplicación a la Administración General del Estado y a las Administraciones de las CC.AA. conforme establece su artículo 2) define y equipara la sede electrónica a la sede física en su artículo 10, nuestra legislación procesal, en armonía con el resto del ordenamiento jurídico, está preparada para afrontar el reto de la Administración de Justicia online sin necesidad de acudir a soluciones “de lege ferenda”.

Juzgados especializados por razón de la materia

Cuanto se ha expuesto hasta aquí es aplicable a todos los procedimientos civiles que deban sustanciarse en el territorio nacional. Sin embargo, parece evidente que abordar la implantación de la Justicia electrónica con carácter general comporta más riesgos que ventajas, por lo que se propone desde estas líneas comenzar el proceso de migración digital por los conflictos de orden civil en materia de propiedad intelectual como máximo exponente de la necesidad de una tutela judicial efectiva eficaz y, al tiempo, con más riesgo de desjudicialización.

La creación de Tribunales especializados por razón de la materia es una cuestión ya contemplada por Nuestro Ordenamiento que no precisa de reformas y/o Leyes “ad hoc” tan al gusto del legislador de los últimos decenios, y que tantos quebraderos de cabeza dan a los operadores jurídicos y a los justiciables.

La puesta en marcha de estos Tribunales especializados online supondría no sólo la posibilidad de dar respuesta al mandato constitucional de tutela judicial efectiva, y la aceleración en la adopción de las medidas cautelares ya existentes; sino – además – el campo de pruebas idóneo, atendida la materia y el medio donde surge principalmente el conflicto (Internet) para una futura extensión del modelo a todos los procedimientos de órden civil; lo que, en última instancia – y siempre con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción – redundaría en una mayor eficiencia de Nuestra Administración de Justicia.

El cambio de paradigma que representa Internet requiere una Administración de Justicia capaz de dar respuesta a los nuevos tiempos y de existir esa ¿utópica? respuesta jurisdiccional online los agraviados por conflictos en materia de propiedad intelectual encontrarían respuesta pronta y eficaz a sus pretensiones (de índole civil, como se ha preocupado en afirmar con ímproba tozudez nuestra Jurisprudencia siempre que ha tenido ocasión).

Hace unos meses difundí esta entrada a propósito de la normativa sobre transparencia de la Administración Pública.

 El 1 de enero de 2010 está a la vuelta de la esquina, y las previsiones de la Ley 11/2007, de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, junto a los numerosos casos de presunta corrupción que salpican a Nuestras Administraciones (y a otras entidades sometidas a la Ley 30/2007 , de 30 de octubre) ha llevado la cuestión a la portada de los periódicos de ámbito nacional.

Bajo estas líneas “Luz y taquígrafos para los contratos en la Red”, artículo de F. Vicente para el diario Público que se enmarca en un reportaje más amplio sobre el derecho a la información pública, donde se alude a la nueva Ley de transparencia pública (en la línea de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre sobre reutilización de la información del sector público, la Ley 30/2007, de 30 de octubre de contratos del sector público y 31/2007, de 30 de octubre sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales)

Pueden leer el reportaje completo de la edición impresa en la web del diario público. (click sobre la imagen para ampliar)

La DIRECTIVA 2002/21/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 7 de marzo de 2002 relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) tiene por objeto, según su artículo 1:

“Ámbito de aplicación y objetivo

1. La presente Directiva establece un marco armonizado para la regulación de los servicios de comunicaciones electrónicas, las redes de comunicaciones electrónicas y los recursos y servicios asociados. Fija misiones de las autoridades nacionales de reglamentación e instaura una serie de procedimientos para garantizar la aplicación armonizada del marco regulador en toda la Comunidad.

2. La presente Directiva, así como las directivas específicas, se entenderán sin perjuicio de las obligaciones impuestas por la legislación nacional de conformidad con la legislación comunitaria o por la legislación comunitaria en relación con los servicios prestados mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

3. Ni la presente Directiva ni las directivas específicas afectarán a las medidas adoptadas a escala comunitaria o nacional, en cumplimiento del Derecho comunitario, destinadas a fomentar objetivos de interés general, en particular, en lo que respecta a la normativa sobre contenidos y a la política audiovisual.

4. La presente Directiva, así como las directivas específicas, se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 1999/5/CE.”

Por su parte, la DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, por la que se modifican la Directiva 2002/21/CE relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la Directiva 2002/19/CE relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión, y la Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (aprobada en 3ª lectura el 24/11/2009)

“Le Parlement européen a adopté par 510 voix pour, 40 voix contre et 24 abstentions, en troisième lecture de la procédure de codécision, une resolution législative approuvant le projet commun, issu du comité de conciliation, de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communication électroniques, 2002/19/CE relative à l´accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu´à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l´autorisation de réseaux et de services de communications électroniques.”

Introduce un nuevo párrafo 3 bis al artículo 1 del siguiente tenor literal:

“3bis Las medidas adoptadas por los Estados miembros relativas al acceso o al uso por parte de los usuarios finales de los servicios y las aplicaciones a través de redes de comunicaciones electrónicas respetarán los derechos y libertades fundamentales de las personas físicas, como queda garantizado en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en los principios generales del Derecho comunitario.

Cualquiera de esas medidas relativas al acceso o al uso por parte de los usuarios finales de los servicios y las aplicaciones a través de redes de comunicaciones electrónicas, que sea susceptible de restringir esos derechos y libertades fundamentales sólo podrá imponerse si es adecuada, proporcionada y necesaria en una sociedad democrática, y su aplicación estará sujeta a las salvaguardias de procedimiento apropiadas de conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y con los principios generales del Derecho comunitario, que incluyen una protección judicial efectiva y un procedimiento con las debidas garantías. Por lo tanto, dichas medidas sólo podrán ser adoptadas respetando debidamente el principio de presunción de inocencia y el derecho a la vida privada. Se garantizará un procedimiento previo, justo e imparcial, que incluirá el derecho de los interesados a ser oídos, sin perjuicio de que concurran las condiciones y los arreglos procesales adecuados en los casos de urgencia debidamente justificados, de conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Se garantizará el derecho a la tutela judicial efectiva y en tiempo oportuno.”

Aún a riesgo de ejercer de tonto útil no puedo por menos que preguntarme como es posible que tanto al Gobierno en pleno que ha presentado el anteproyecto de ley que incluye la controvertida Disposición Final Primera, como al Ministerio de Cultura, que se ha presentado ante los medios como autor intelectual de la misma, o al principal partido de la oposición se les ha podido pasar por alto que tan sólo 10 días antes se había aprobado en 3ª lectura una Directiva comunitaria que convierte en un imposible jurídico a corto plazo (amén de otros argumentos) la reforma propuesta.

¿nos encontramos ante una cortina de humo para que la Sra. Sinde quede bien ante la industria cultural y el “mundo Internet” siga encantado de haberse conocido?

Estamos asistiendo al enésimo intento de desjudicialización de los conflictos en Internet.

Probablemente por la ineficacia de los sucesivos ministros de Justicia (PP y PSOE) que, si no han sido capaces de llevar la Administración de Justicia al siglo XX (no, no es un error, quería decir al siglo XX no al XXI ;-) ),  menos capacidad tienen para idear, promover e instaurar una jurisdicción 100 % online; a pesar de que la tecnología lo permite (¡ vaya si lo permite ! ) y existen funcionarios (también jueces) perfectamente preparados para asumir el reto.

Y me explicaré. El cambio de paradigma que representa Internet requiere una Administración de Justicia capaz de dar respuesta a los nuevos tiempos y de existir esa ¿utópica? respuesta jurisdiccional online los agraviados encontrarían respuesta pronta y eficaz a sus pretensiones (de índole civil, como se ha preocupado en afirmar con ímproba tozudez nuestra Jurisprudencia siempre que ha tenido ocasión).

Por desgracia esa respuesta NO existe en las Españas y quienes se sienten agraviados saben que los Tribunales ordinarios no pueden satisfacer su Derecho a la tutela judicial efectiva; quienes se sienten agraviados y quienes tienen el deber de velar por sus intereses (llámese Ministerio de Cultura que está, no lo olvidemos, para defender los intereses de la industria cultural) saben que por la vía judicial civil no pueden resolverse eficazmente todas las controversias nacidas en la red de redes.

Hasta aquí puedo estar de acuerdo.

Con lo que no puedo estar de acuerdo es con la “falta de imaginación” de quienes nos gobiernan, que parecen decir:

“si la Justicia ordinaria no satisface las legítimas espectativas de un colectivo tan importante (en términos de creación de riqueza) … eliminemos a la Justicia ordinaria de esta molesta ecuación, y en su lugar, pongamos una Comisión dependiente del Ministerio de Cultura que, por arte de biribirloque, convertimos de la noche a la mañana en “órgano competente”; juez y parte de los conflictos que puedan surgir en Internet en materia de propiedad intelectual”

Y ésto no es lo más grave. La reforma propuesta preve que el procedimiento administrativo no se verá interrumpido por evetuales acciones ante la Justicia ordinaria; irrogándose una “vis atractiva” del “órgano competente” a la que no se atrevió ni el mismísimo dictador en plena postguerra.

“No obstante, el planteamiento de la controversia sometida a decisión arbitral ante la Comisión impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de la misma, hasta tanto haya sido dictada la resolución y siempre que la parte interesada lo invoque mediante excepción.”

Los habituales de esta bitácora conocen la distancia que guardo ante el maniqueismo mediático, demagogo y vocinglero de quienes se encastillan a uno y otro lado del conflicto; y que hace ya mucho tiempo propuse – y sostengo – una solución de equilibrio.  Que nadie vea en esta anotación una defensa a ultranza de quienes se lucran con las redes de pares, ni un atisbo de empatía hacia quienes no han comprendido todavía el equilibrio que dimana del artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (generalmente alineados en la – dudosa – economía de la subvención).

Las excepciones al normal sometimiento de los conflictos ante la jurisdicción ordinaria, explicitados en el artículo 8 de la Ley 34/2002, de 11 de julio

“a) La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.

b) La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.

c) El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y

d) La protección de la juventud y de la infancia.”

son merecedores (ante la ausencia de Tribunales online) de un tratamiento excepcional en atención al bien jurídico protegido.

Sin embargo, no puede predicarse ese tratamiento excepcional respecto de los derechos de propiedad intelectual (y saben que no soy sospechoso de propugnar su abolición).

La reforma propuesta – y quien ha visto tantas “leyes de acompañamiento” ya no se escandaliza de la deficiente técnica legislativa – quiebra el Estado de Derecho ¿ o acaso el ejecutivo de Rodriguez habría osado incluir como apartado e) la protección de la propiedad privada? y deja en indefensión a una de las partes en conflicto; un conflicto, no lo olvidemos, de índole civil entre particulares.

Hace pocos días el Gobierno de España argumentaba que el Estado no podía proporcionar a negocios privados la protección del ejército con militares armados en los atuneros (y no entro ni salgo ) … sin embargo, el mismo Gobierno cree que puede proporcionar herramientas del Estado (la Comisión de Propiedad Intelectual) para otorgar ventajas a un colectivo (la industria cultural)  frente a otro (la industria tecnológica) echando tierra sobre los pilares en los que se asienta el Estado de Derecho: la igualdad ante la Ley, el juez predeterminado por la Ley y la tutela judicial efectiva.

Mientras tanto ¿qué hace el Ministerio de Industria?

Lo que nos estamos jugando no es si a las “Flores” y a los “Autes” les conceden patente de corso para “litigar” con ventaja sobre determinados sitios de Internet; lo que nos estamos jugando es la garantía constitucional de la intervención de la Jusrisdicción ordinaria en las disputas civiles entre particulares cuando el medio sea la red de redes.

Aunque no participé en las “guerras clones” previas a la promulgacón de la actual L.S.S.I.C.E. (que nadie olvide lo que tod@s debemos a aquellos abnegados internautas) … tengo una extraña sensación de “déjà vu”y, por que no decirlo, de indefensión al ver quienes son los actuales “paladines de la libertad”.

Las leyes “autobús” – y la ley de economía sostenible se perfila como tal – acostumbran a asustar al operador jurídico por un doble motivo. En primer lugar por la cantidad de leyes que modifican y cuya consecuencia inmediata suele ser el ingente trabajo de estudio, reciclado, interpretación y, en definitiva, ajuste del marco jurídico – positivo y procedimental – a la nueva realidad. Pero también por la manera en que una sola norma trastoca gran parte del ordenamiento jurídico.

Una primera crítica al anteproyecto viene precisamente de los cambios que propone en leyes de reciente promulgación, como la Ley 30/2007, de 30 de octubre, que sufre una reforma considerable a los pocos meses de su entrada en vigor.

Sin embargo – y sin perjuicio de posteriores acercamientos al anteproyecto – no me detendré en las reformas fiscales, administrativas o financieras que se postulan; sino – en la línea “editorial” de esta bitácora personal – recién cumplidos cinco años en la red, me detendré en las reformas que se pretenden de la L.S.S.I.C.E. y de la L.P.I. Vean ustedes como con sólo dos párrafos de la D.F. Primera el ejecutivo deja en manos de la Comisión de Propiedad Intelectual dependiente del Ministerio de Cultura – y por tanto excluye de la jurisdicción ordinaria – el “enjuiciamiento” de las eventuales vulneraciones de derechos de propiedad intelectual por parte de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Para una lectura comprensiva se hace necesario transcribir el primer párrafo del artículo 8 de la LSSICE al que afecta el párrafo uno de la disposición final:

“Artículo 8.- En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran. Los principios a que alude este apartado son los siguientes:”

Y, seguido, la propuesta del gobierno de Rodriguez Zapatero:

“Disposición final primera. Modificación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual para proteger la propiedad intelectual frente a la piratería en internet.

Uno.

Se introduce una nueva letra e) en el art. 8.1.de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información con el siguiente tenor:

e) La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.

Dos. Se introduce un nuevo apartado segundo del artículo 8 Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información, con renumeración correlativa de los actuales 2, 3, 4 y 5
2. Los órganos competentes para la adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior, con el objeto de identificar al responsable del servicio de la sociedad de la información que está realizando la conducta presuntamente vulneradora, podrán requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la comunicación de los datos que permitan tal identificación a fin de que pueda comparecer en el procedimiento. Los prestadores estarán obligados a facilitar los datos de que dispongan.

Tres. Se introduce una Disposición Adicional quinta en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril con la siguiente redacción:
El Ministerio de Cultura, en el ámbito de sus competencias, velará por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información en los términos previstos en los artículos 8 y concordantes de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información.

Cuatro. Se modifica el art. 158 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril con la siguiente redacción:, que pasa a tener la siguiente redacción:

“Artículo 158. Comisión de Propiedad Intelectual
1. Se crea en el Ministerio de Cultura, la Comisión de Propiedad Intelectual, como órgano colegiado de ámbito nacional, para el ejercicio las funciones de mediación y arbitraje y de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual que le atribuye la presente Ley.
2. La Comisión actuará por medio de dos Secciones.
La Sección Primera ejercerá las funciones de mediación y arbitraje que le atribuye la presente ley.
La Sección Segunda velará, en el ámbito de las competencias del Ministerio de Cultura, por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información en los términos previstos en los artículos 8 y concordantes de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información.
3. Corresponde a la Sección Primera el ejercicio de las funciones de mediación y arbitraje de acuerdo con las siguientes reglas:
1º. En su función de mediación:a. Colaborando en las negociaciones, previo sometimiento de las partes, para el caso de que no llegue a celebrarse un contrato, para la autorización de la distribución por cable de una emisión de radiodifusión, por falta de acuerdo entre los titulares de los derechos de propiedad intelectual y las empresas de distribución por cable.
b. Presentando, en su caso, propuestas a las partes. Se considerará que todas las partes aceptan la propuesta a que se refiere el párrafo anterior, si ninguna de ellas expresa su oposición en un plazo de tres meses. En este supuesto, la resolución de la Comisión surtirá los efectos previstos en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, y será revisable ante el orden jurisdiccional civil.
La propuesta y cualquier oposición a la misma se notificará a las partes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común.
El procedimiento mediador, así como la composición de la Comisión a efectos de mediación, se determinarán reglamentariamente, teniendo derecho, en todo caso, a formar parte de la misma, en cada asunto en que intervengan, dos representantes de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual objeto de negociación y otros dos de las empresas de distribución por cable.
2º. La Comisión actuará en su función de arbitraje:
a. Dando solución, previo sometimiento de las partes, a los conflictos que, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo anterior, puedan producirse entre las entidades de gestión y las asociaciones de usuarios de su repertorio o entre aquéllas y las entidades de radiodifusión. El sometimiento de las partes a la Comisión será voluntario y deberá constar expresamente por escrito.
b. Fijando una cantidad sustitutoria de las tarifas generales, a los efectos señalados en el apartado 2 del artículo anterior, a solicitud de una asociación de usuarios o de una entidad de radiodifusión, siempre que éstas se sometan, por su parte, a la competencia de la Comisión con el objeto previsto en el párrafo a de este apartado.
3º. Reglamentariamente se determinarán, para el ejercicio de su función de arbitraje, el procedimiento y composición de la Comisión, teniendo derecho, en todo caso, a formar parte de la misma, en cada asunto en que intervengan, dos representantes de las entidades de gestión y otros dos de la asociación de usuarios o de la entidad de radiodifusión.
La decisión de la Comisión tendrá carácter vinculante y ejecutivo para las partes.
Lo determinado en apartado se entenderá sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse ante la jurisdicción competente. No obstante, el planteamiento de la controversia sometida a decisión arbitral ante la Comisión impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de la misma, hasta tanto haya sido dictada la resolución y siempre que la parte interesada lo invoque mediante excepción.
4. Corresponde a la Sección Segunda el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8, 11 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información.

Reglamentariamente se determinarán la composición y funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de las acciones civiles o penales que, en su caso, pudieran corresponder a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.”

Sr. Sebastián … Sr. Ros …  Sr. Cierco … Sr. Muriel (mejor no preguntar a los servidores públicos del Ministerio de Justicia) ¿alguna acotación a esta desjudicialización “in malam partem” de los conflictos que puedan surgir entre prestadores de servicios de la sociedad de la información y titulares de derechos protegidos por la propiedad intelectual?

ACTUALIZACIÓN 2 de diciembre: La web de RTVE que aparece como trackback manual en comentarios a esta anotación ha modificado este párrafo:

“Pero en una disposición adicional de este plan económico del Gobierno se ha introducido una quinta razón: “La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual”.”

Ayer dicho párrafo citaba este blog y apuntaba a esta anotación. Hoy apunta a una web de RTVE con la transcripción de la Disposición Final Primera del anteproyecto (que doña Vanesa sigue empeñada en denominar “Adicional”)

ACTUALIZACIÓN intermitente: ahora sí, ahora no

ACTUALIZACIÓN 3 de diciembre: … y hasta aquí ha llegado la broma.

ACTUALIZACIÓN 4 de diciembre: David Cierco ha dado la cara en un gesto que le honra (no comparto su interpretación … pero ha sabido estar. Con estas actitudes es como se demuestra si un servidor público está o no está en la red )

Sin que sirva de precedente, ya sabe la parroquia que por aquí no acostumbramos a publicitar aplicaciones, dedicaré unas líneas a una pequeña aplicación “made in spain” llamada a sustituir al papel y el lápiz, y a evitar la compra compulsiva en nuestras visitas a las grandes superficies (¿cómo es posible que lleve el carro lleno si yo venía unicamente a por maquinillas de afeitar?).

Se trata de lista compra, y puede descargarse desde http://www.listacompra.es  por el precio de un sms (1,50 €) enviando LCOMPRA  al 7789.

Respetan – o eso parece – la L.O.P.D (ya saben que estas cosas sí nos preocupan ) y tienen un concurso para ganar trescientos euritos al mes … que en esta época de “ralentización coyuntural de la economía” no vienen nada mal.

No pretenden cambiar el mundo … aunque probablemente harán más cómodo (y más eficiente) nuestro paso por este valle de lágrimas.

ACTUALIZACIÓN:  Hay un video explicativo (como no) en youtube.

Les dejo aquí una notas que me sirvieron de “chuleta” en la charla coloquio del pasado miércoles en la biblioteca de Aragón:

Muchos de ustedes recordarán aquel éxito musical de los 80: Video Killed the Radio Star , de los Buggles … han pasado – casi – 30 años ¡ y la radio goza de un excelente estado de salud !

Ese temor atávico a los cambios de paradigma (y la llegada del video, como hoy de Internet, supuso un cambio de paradigma) se revela generalmente, con el paso del tiempo, carente de razón y vacío de argumentos. La popularización del videograbador representó una ampliación de los canales de distribución de la cultura y no – como algunos temían – la desaparición de los viejos canales.

Con Internet está ocurriendo lo mismo; sólo que las oportunidades son exponenciales; las oportunidades de acceso a la información y la cultura (desde la perspectiva de los ciberciudadanos) se multiplican por “n”; y, en la misma medida, las oportunidades para los creadores … para los escritores.

En un primer estadio la red de redes supone una gran ventana abierta al mundo para la promoción de los autores y sus obras … pero ésta es una visión muy limitada de las posibilidades de Internet. Si profundizamos un poco más descubriremos otras ventajas no menos importantes que la publicidad o el marketing:

En primer lugar la posibilidad de la creación compartida; la empatía y la colaboración entre autores e investigadores de todo el mundo; la correspondencia con los lectores que, en este mundo globalizado, se convierten a su vez, en ocasiones, en autores o coautores.

En segundo lugar la ampliación de los canales de distribución y la posibilidad de aplicar economías de escala en la venta de copias digitales con un público casi infinito … sin embargo, hasta aquí, no hay nada nuevo, sólo el cambio y ampliación de los canales de distribución … “ladrillos digitales”.

El verdadero cambio de paradigma viene representado por la comprensión de los intangibles. Internet es un compendio de intangibles donde los derechos de autor deberían – por su propia naturaleza – encontrar arraigo y desplegar todo su potencial (mayor al que han desplegado en el mundo offline).

Y, hasta aquí, un esbozo de las “bondades”. Aunque supongo que la cuestión se suscitará en el debate posterior me parece oportuno dejar ya constancia de las “maldades” de la red de redes:

 la copia indiscriminada
 el plagio
 la percepción de vacío legal
 la violación sistemática, en definitiva, de los derechos de autor

La primera idea que quería transmitirles es que la percepción de vacío legal es errónea. Nuestras leyes, que han servido para la defensa de los derechos en la vida desconectada, son más que suficientes para defender nuestros derechos en el mundo online; sin embargo, a menudo olvidamos la otra cara de la moneda: los límites y excepciones a los derechos de autor y el derecho constitucional de acceso a la información y la cultura.

Internet, es cierto, ha propiciado lo segundo – de lo que debemos sentirnos orgullosos y agradecidos – pero ha “olvidado” en muchas ocasiones lo primero. Desde mi humilde punto de vista la causa la encontramos en quienes han sido los prescriptores de Internet: la industria tecnológica y la industria de las telecomunicaciones; sectores cuyo modelo de negocio pasa por la puesta a disposición de contenidos, pero que perciben el coste de éstos como un freno a su desarrollo.

Esta situación ha llevado a un enfrentamiento entre la industria tecnológica y la industria cultural (la cual se ha “parapetado” tras el modelo de negocio tradicional demonizando todo lo que tenga que ver con la red de redes y exigiendo del legislador una respuesta más contundente en el ámbito penal).

Insisto, estamos viviendo un cambio de paradigma, y ese cambio de paradigma exige de todos los sectores la comprensión de los derechos propios y ajenos, pero también exige la comprensión de las nuevas formas de relacionarse, crear e interactuar.

Desde esta tribuna me gustaría transmitirles que la misma tecnología que nos ha dotado de herramientas fáciles y económicas para difundir nuestra obra nos ha dotado de otras que, hermanadas con el derecho, permiten la autoedición y la autodistribución y, sobre todo, la autogestión de nuestros derechos de autor, pudiendo alcanzarse un equilibrio – también en el plano económico – entre todos los intereses enfrentados.

Zaragoza, 28 de noviembre de 2009

A partir de aquí explicamos el funcionamiento de ColorIURIS y un “preestreno” de la digitalización y puesta a disposición de “Los tres reinos de la naturaleza” por parte de la Fundación Privacidad y Sociedad del Conocimiento.

Para los euroexcepticos recomiendo el análisis de Paula Durán sobre las condiciones de uso de la herramienta del todopoderoso buscador

El insomnio y los mosquitos me han llevado esta noche a una navegación errática que ha recalado en las playas de Quedelibros.com.

El sitio tiene el aspecto de portal de reseñas de libros con enlaces para adquirirlo en una única tienda virtual, con su publicidad (gráfica y contextual) y sus avisos legales.

Al igual que en aquella otra ocasión la primera reacción es de alegría (¡alguien se ha molestado en reseñar mi libro!) … alegría que se torna en decepción al leer lo siguiente:

“bibliotheka nos aconseja visitar esta dirección:

Dirección facilitada por bibliotheka. Si Usted decide utilizarla saldrá de Quedelibros.com hacia otro sitio, y lo que haga a continuación es bajo su propia responsabilidad.”

y uno se pregunta ¿que interés puede haber en facilitar una url de descarga diferente a la facilitada de forma gratuita por el propio autor; es decir, por mí?

Evidentemente ni el amor por la literatura – si es que mi ensayo merece entrar en esa categoría del arte – ni el deseo de la responsable del sitio web en fomentar mi obra (que sería plausible y de agradecer por mi parte)  ni mi persona  (lo que, ustedes comprenderán, me trae totalmente “al pairo”) … ni el resto de obras y autores que conforman la base datos intuyo.

La actuación de quien fomenta la descarga no autorizada de una obra que, precisamente, fue concebida para facilitar la autorización (y cesión de algunos derechos )  a todo el que quisiera leerla u ojearla es contraria al espíritu de fomento de la cultura libre y quizás – sólo quizás – pudiera merecer el mismo tratamiento que los Tribunales están dando a los sitios comerciales con enlaces a descargas de música.

En mi caso nada debe temer Doña Natalia ya que el pdf al que se accede desde la url recomendada está ¿editado? por mí y es la versión digital previa (no actualizada) del libro editado por Mira Editores … pero podría suceder que de alguna de las url´s recomendadas para otros libros se acceda a digitalizaciones con derechos de autor…

En los últimos seis años he tenido ocasión de conocer unos cuantos sitios web con enlaces más o menos explícitos a descarga de contenidos con mayor o menor legitimidad y, sinceramente, quedelibrospuntocom no se me antoja como adalid de la cultura libre, sino como un (otro) modelo de negocio “2.0″.

Cuando desde un sitio web se quiere fomentar la cultura, a las obras y a sus autores se hacen cosas como la que ha hecho Enrique Bunbury con el libro de Raúl Minchinela.

Como habrán adivinado si han leído hasta esta línea ni exijo, ni demando … ni pido … pero lo que ha hecho “quedelibros” que quieren que les diga … “ta feo”

La noticia la he leído en “cinco días” que dice que:

“Los molestos usuarios alegaron que Facebook se dedica a recolectar la información personal de quienes se registran en su servicio, para posteriormente compartirla con terceras partes, como anunciantes.”

Lo curioso de la noticia es que la demanda se haya producido por estadounidenses y no por europeos (quizás vía denuncia ante la AEPD) que, sobre el papel, estamos más protegidos que los yankis ante tales desmanes.

La “lección” podría ser que nadie da duros a cuatro pesetas, y que detrás de muchas ¿iniciativas? gratuitas en Internet se encuentran modelos de negocio que se alimentan del tráfico de datos personales, perfiles de navegación y otras lindezas … quizás – y sólo quizás – estemos ante el principio de una Internet con modelos de negocio transparentes y regulados; donde los contenidos dejen de ser meros soportes publicitarios y los web services agujeros negros donde “desaparece” la privacidad de los seres humanos con orejas.

Quizás, y sólo quizás, la civilización en forma de respeto a los derechos humanos – tan denostada por algunos – vaya haciéndose sitio en la red de redes … aunque para ello no vendría mal un poquito de actuación de oficio

ACTUALIZACIÓN 24 de agosto: no conocía este video

Así comienza la carta abierta de la asociación hispalinux ante el proyecto de Real Decreto por el que se regulará el Esquema Nacional de Interoperabilidad:

“CARTA ABIERTA EN FAVOR DE UNA ADMINISTRACIÓN ELECTRONICA TRANSPARENTE, INDEPENDIENTE Y DEMOCRÁTICA

La Administración Electrónica puede crear las bases de una nueva era de nuestra democracia, revalorizar el papel del ciudadano y reformar —por fin— participativamente la función pública.

Sin embargo, la posibilidad de que el empleo masivo de tecnologías digitales conduzca precisamente a lo contrario, desencadenando una concentración de poder sobre la información pública y una dificultad insuperable de control de las instituciones, obliga a Hispalinux a reivindicar con toda energía que se garantice la máxima información y participación en la regulación de estas materias que son los pilares mismos de nuestra sociedad.”

Pueden leer el resto de la carta en la web de hispalinux.

Imagino que la mayoría de los internautas habrán acogido esta “iniciativa” de la Biblioteca de Cataluña con alborozo … ¡ qué bueno papá Google que digitaliza nuestra cultura y la pone a disposición de todo el mundo !

Sin embargo, como gusta decir al mandatario venezolano, el diablo está en los detalles … y el detalle es que la digitalización de las obras de la biblioteca de Cataluña es titularidad de Google; o dicho de otra manera, que los derechos de explotación sobre la digitalización de esas obras (derechos exclusivos de reproducción, distribución y comunicación pública – tengo mis dudas sobre el derecho de transformación … ¿mera fotografía? – sobre la obra digitalizada) no son de la biblioteca de Cataluña, sino de la mercantil estadounidense, tal y como puede verse, por ejemplo, en el “Don Juan de Serrallonga” (fijen la vista en la marca de agua … esquina inferior derecha).

Al norte de Río Grande no acostumbran a “dar duros a cuatro pesetas” y, salvo que exista otra copia digitalizada titularidad de la biblioteca de Cataluña (lo que no he sabido verificar entrando en la sede electrónica de la citada entidad), la multinacional estadounidense se ha hecho con unos derechos de explotación de los que carecía; por que las reproducciones de obras en dominio público – ésto lo saben bien las editoriales de todo el mundo – generan derechos de explotación a favor de quienes las editan (en la vida analógica) o, como es el caso, de quienes las digitalizan.

Otro sería el sentir de esta anotación si el buscador de buscadores – ante el que me descubro por su habilidad y visión comercial – hubiera rescatado esas obras del olvido y las mostrara así a la sociedad red. Lo que me sorprende – la biblioteca de Cataluña hace mucho tiempo que ya no puede defraudarme – es que la entidad catalana haya regalado (¿lo ha hecho?) la propiedad intelectual de los españoles catalanes al gigante yanki.

otra duda … ¿firmaron los responsables de la entidad de derecho público algún acuerdo de confidencialidad a favor de esta empresa extranjera?

ACTUALIZACIÓN: … se me olvidaban las advertencias del buscador para los usuarios

“Manténgase siempre dentro de la legalidad Sea cual sea el uso que haga de estos materiales, recuerde que es responsable de asegurarse de que todo lo que hace es legal. No dé por sentado que, por el hecho de que una obra se considere de dominio público para los usuarios de los Estados Unidos, lo será también para los usuarios de otros países. La legislación sobre derechos de autor varía de un país a otro, y no podemos facilitar información sobre si está permitido un uso específico de algún libro. Por favor, no suponga que la aparición de un libro en nuestro programa significa que se puede utilizar de igual manera en todo el mundo. La responsabilidad ante la infracción de los derechos de autor puede ser muy grave.”

Leo en Aragón Digital que:

“El informe de la Intervención General del Ayuntamiento de la capital aragonesa ha concluido que los contratos llevados a cabo por Zaragoza Vivienda, entre julio de 2007 y abril de 2009, se ajustaron a la normativa.”

La duda es … ¿a que normativa?

al artículo 42.3 LCSP que entró en vigor el 1 de mayo de 2008 no, eso está claro … pero claro ¿qué va a decir el consistorio zaragozano, juez y parte en este asunto?

Lo leo en el blog de Samuel Parra y destaco algunas notas sobre la obligatoriedad de los contratos (que comparto, como no podía ser menos):

Fijémonos en lo de “usuario o no de Tuenti“. ¿Pueden unas condiciones de uso vincular a aquellos que no formen parte del “contrato”?. Evidentemente no, el artículo 1257 del Código Civil lo deja bien claro:

“Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos…”.

Y añado otro artículo del código civil que, entiendo, no es ocioso traer a colación, el 1263 Cc:

“No pueden prestar consentimiento:

1. Los menores no emancipados.
2. Los incapacitados.”

Si los menores NO pueden prestar consentimiento, y el consentimiento es parte esencial del contrato conforme al artículo 1261 Cc (como hemos manisfestado en esta bitácora cienes y cienes de veces) la consecuencia es que las condiciones de uso de Tuenti son papel mojado respecto a los menores

si Tuenti quiere hacer bien las cosas ya sabe donde estamos.

Uno de los puntos claves en materia de R.I.S.P. es el ámbito objetivo de la Ley 37/2007; ésto es, la fijación de los contenidos sometidos a la norma, que se establecen en el artículo 3.2:

“2. La presente Ley se aplicará a los documentos elaborados o custodiados por las Administraciones y organismos del sector público, cuya reutilización sea autorizada por éstos.

Se entiende por documento toda información cualquiera que sea su soporte material o electrónico así como su forma de expresión gráfica, sonora o en imagen utilizada. A estos efectos no se considerarán documentos los programas informáticos que estén protegidos por la legislación específica aplicable a los mismos.“

la Ley establece un concepto amplio de documento. Según el preámbulo de la propia ley:

“la ley contempla una definición genérica del término documento, acorde con la evolución de la sociedad de la información y que engloba todas las formas de representación de actos, hechos o información, y cualquier recopilación de los mismos, independientemente del soporte (escrito en papel, almacenado en forma electrónica o como grabación sonora, visual o audiovisual) conservados por las Administraciones y organismos del sector público, e incluye una delimitación negativa del ámbito de aplicación, enumerando aquellos documentos o categorías de documentos que no se encuentran afectados por la misma, atendiendo a diversos criterios.”

Excluyendo, expresamente, a los programas de ordenador. Ello no implica que los programas de ordenador no puedan ser objeto de reutilización, sino que la misma está regulada por otras normas: la 11/2007, de 22 de junio y las DD.AA. XIV, XVI y XVII de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre (como ya hemos comentado en alguna otra ocasión).

No profundizaremos en los motivos de esta exclusión. Baste, a los efectos de estas breves notas, saber que los contenidos objeto de reutilización al amparo de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre son los documentos titularidad y/o custodiados por la administración pública – excepción hecha de los expresados en el artículo 3.3 de la ley – entendiendo el término documento en un sentido amplio y con exclusión expresa de los programas de ordenador.

Los parroquianos de esta bitácora saben que no incorporo apenas enlaces en mi blogroll … pero éste era obligado.

Es el mejor (¿el único?) agregador de blogs jurídicos de España … y, sinceramente, me parece un sitio útil – muy útil – para abogados y legos en derecho.

Al instalarme el VLC media player me he encontrado con ésto:

Y, salvando algunas “trivialidades” como el idioma del acuerdo de licencia y algunas partes del texto legal (que ya hemos cuestionado por aquí en otras ocasiones) la verdad es que me ha parecido muy bien, por que fuera de “los mundos de yupi” y el planeta de los “umpa-lumpas” los que vivimos en el mundo real – e Internet forma parte ya del mundo real mal que les pese a muchos – queremos seguridad jurídica … ¿o no?

Bajo este sugerente título tuvo lugar el pasado viernes, en el marco de Admira`09,  la mesa redonda moderada por Roberto Santos.

Los ponentes:

D. Francisco Javier García Vieira, Director de planificación y diseño de programas de Red.es.

Doña Miriam Ruiz, Responsable Open Frameworkfor the public administration, de la Dirección General de Informática del Principado de Asturias.
D. Miguel Angel Amutio, jefe de área de planificación y explotación, subdirección general de coordinación de recursos tecnológicos de la A.G.E. (Dirección general de modernización administrativa y para el impulso de la administración electrónica | Ministerio de la Presidencia).
D. Juan Antonio Barras García, jefe de área de la dirección general de innovación y modernización administrativa de la Junta de Castilla y León.

Me quedó una sensación agridulce.

Del lado positivo constatar la voluntad política de diferentes administraciones públicas españolas por la materia regulada en los artículos 45 y 46 de la Ley 11/2007, de 22 de junio y DD.AA. XIV y XVI de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre. (especialmente sobresaliente me pareció el trabajo llevado a cabo en el Principado de Asturias – sobre el que tuve la fortuna de profundizar en la cerveza que compartimos más tarde con Miriam – con un planteamiento público enfocado a fortalecer el tejido TIC en esa Comunidad Autónoma, que la ha hecho merecedora de los primeros puestos en el ranking publicado en el informe eEspaña `08 de Fundación Orange).

Del lado negativo la sensación de “totum revolutum” entre dos conceptos iguales (reutilización)  pero con regulación positiva, objeto y objetivos diferentes.

El concepto reutilización, en el contexto de la mesa redonda, hace referencia fundamentalmente a transparencia, interoperabilidad y transferencia de tecnología; sin embargo, en los términos expuestos por García Vieira, se refiere – como hemos tenido ocasión de comentar en varias ocasiones en esta bitácora – a un segundo ciclo (económico) de los activos digitales titularidad de la administración pública al amparo de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre.

Las referencias que se hicieron a “AGREGA” y “APORTA” – loables en su planteamiento – quebadan fuera de lugar en un foro dedicado exclusivamente a los programas de ordenador, toda vez que éstos – los programas de ordenador – quedan expresamente excluídos de la Ley 37/2007 de R.I.S.P. como expresó, acertadamente, Silvia Alvarado (Departamento jurídico de CENATIC) en el 2º encuentro APORTA, el pasado 5 de mayo en Madrid.

La Ley 11/2007 y la 56/2007 constituyen un marco jurídico suficiente, debidamente cohonestados con el R.D. Legislativo 1/1996 (en su redacción actual) para llevar a cabo los mandatos de reutilización de los programas de ordenador titularidad de las administraciones públicas y fomentar – dentro de la legalidad – la transferencia tecnológica y el desarrollo de obras derivadas de fuentes abiertas.

Quizás hubiera sido deseable que el legislador hubiera dado un nombre diferente a la R.I.S.P. de la Ley 37/2007 y a la que era objeto del debate a que me estoy refiriendo (positivada en la Ley 11/2007) a fin de evitar la inseguridad jurídica a que puede conducirnos mezclar las consecuencias jurídicas de ambos conceptos; iguales en el nombre, pero – insisto – diferentes en el concepto.

Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información.

DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOCUARTA. Transferencia tecnológica a la sociedad.
El Centro Nacional de Referencia de Aplicación de las Tecnologías de Información y Comunicación (CENATIC), en colaboración con los centros autonómicos de referencia y con el Centro de Transferencia de Tecnología entre Administraciones Públicas de la Administración General del Estado, se encargara de la puesta en valor y difusión entre entidades privadas y la ciudadanía en general, de todas aquellas aplicaciones que sean declaradas de fuentes abiertas por las administraciones públicas, haciendo llegar a los autores o comunidades de desarrollo cualquier mejora o aportación que sea realizada sobre las mismas.
Asimismo, el CENATIC se encargará del asesoramiento general sobre los aspectos jurídicos, tecnológicos y metodológicos más adecuados para la liberación del software y conocimiento.

DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOSEXTA. Contenidos digitales de titularidad pública para su puesta a disposición de la sociedad.
Siempre que por su naturaleza no perjudique al normal funcionamiento de la Administración, ni afecte al interés público o al interés general, los contenidos digitales o digitalizados de que dispongan las Administraciones Públicas, cuyos derechos de propiedad intelectual le pertenezcan sin restricciones o sean de dominio público, serán puestos a disposición del público, en los términos legalmente establecidos, de forma telemática sin restricciones tecnológicas, para su uso consistente en el estudio, copia o redistribución, siempre que las obras utilizadas de acuerdo con lo anteriormente señalado citen al autor y se distribuyan en los mismos términos.

Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

Artículo 45. Reutilización de sistemas y aplicaciones de propiedad de la Administración.
1. Las administraciones titulares de los derechos de propiedad intelectual de aplicaciones, desarrolladas por sus servicios o cuyo desarrollo haya sido objeto de contratación, podrán ponerlas a disposición de cualquier Administración sin contraprestación y sin necesidad de convenio.
2. Las aplicaciones a las que se refiere el apartado anterior podrán ser declaradas como de fuentes abiertas, cuando de ello se derive una mayor transparencia en el funcionamiento de la Administración Pública o se fomente la incorporación de los ciudadanos a la Sociedad de la información
Artículo 46. Transferencia de tecnología entre Administraciones.
1. Las Administraciones Públicas mantendrán directorios actualizados de aplicaciones para su libre reutilización, especialmente en aquellos campos de especial interés para el desarrollo de la administración electrónica y de conformidad con lo que al respecto se establezca en el Esquema Nacional de Interoperabilidad.
2. La Administración General del Estado, a través de un centro para la transferencia de la tecnología, mantendrá un directorio general de aplicaciones para su reutilización, prestará asistencia técnica para la libre reutilización de aplicaciones e impulsará el desarrollo de aplicaciones, formatos y estándares comunes de especial interés para el desarrollo de la administración electrónica en el marco de los esquemas nacionales de interoperabilidad y seguridad.

0-. Introducción.-

La Ley 37/2007, de 16 de noviembre es una norma de carácter administrativo (1) y es desde este enfoque desde el que debemos considerar las licencias-tipo del artículo 9, que se configuran como auténticas autorizaciones en los términos definidos por la doctrina como «acto de la Administración por el que ésta consiente a un particular el ejercicio de una actividad inicialmente prohibida constituyendo al propio tiempo la situación jurídica correspondiente» (2) y respecto de las cuales ejerce su función de policía demanial mediante las sanciones definidas en el artículo 11.

Como todo acto administrativo es el resultado de un procedimiento administrativo sujeto a los requisitos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (3) iniciado a instancia de parte y cuya solicitud, en consecuencia, debe reunir los requisitos del artículo 70 de la citada norma. (4)

La técnica de las licencias-tipo de reutilización no viene a sustituir el procedimiento administrativo previsto para el otorgamiento de licencias sobre bienes demaniales ni puede sustraerse a las garantías que, para la propia Administración y para el ciudadano, prevee el ordenamiento jurídico; sino a simplificarlo gracias al empleo de las nuevas tecnologías y en armonía con el resto del ordenamiento jurídico.

La primera cuestión a tener en cuenta antes de abordar el estudio de las licencias-tipo de reutilización previstas en la Ley 37/2007 es, obviamente, el objeto al que se refieren; toda vez que la información del sector público puede ser objeto o no de propiedad intelectual según nos encontremos ante obras de los artículos 10, 11 y 12 de la Ley de Propiedad Intelectual o ante obras excluídas conforme al artículo 13 del citado cuerpo legal.

Para las primeras habrá que articular licencias-tipo que, al tiempo, tengan la naturaleza de acuerdos de licencia (5); toda vez que, atendido su objeto, están sometidas – también – a la Ley de Propiedad Intelectual, en tanto que para las segundas podremos ceñirnos a las previsiones de la Ley de reutilización.

1-. Armonización entre el propio articulado de la Ley.-

La ley 37/2007 de RISP dedica su artículo 9 a las licencias-tipo que los organismos del sector público pueden utilizar para la puesta a disposición de la información/ documentos de su titularidad; estableciendo (“deberá”) que deben contener las licencias-tipo:

Información relativa a la finalidad concreta, comercial o no comercial, para la que se concede la reutilización.
Obligaciones del beneficiario y del organismo concedente.
Responsabilidades de uso.
Modalidades financieras, con indicación del carácter gratuito, la tasa o precio público aplicable.

Entendemos que las licencias-tipo deben incorporar, igualmente, las condiciones de reutilización a que se refiere el artículo 8 de la propia Ley; salvo que el organismo concedente opte por establecer unas condiciones generales de reutilización. El artículo 8, a diferencia de lo previsto en el artículo 9, deja al arbitrio del organismo concedente la definición de las condiciones de reutilización; si bien propone las siguientes:

Que el contenido de la información no sea alterado.
Que no se desnaturalice el sentido de la información.
Que se cite la fuente.
Que se mencione la fecha de la última actualización.

Veamos estas cuatro condiciones una a una:

a) – Que el contenido de la información no sea alterado y que no se desnaturalice el sentido de la información.- Las condiciones están en sintonía con el derecho moral a la integridad de la obra contemplado en el artículo 14 de la LPI; lo que podría implicar la ampliación a los documentos/ información del artículo 13 LPI (exclusiones) , los beneficios/ atributos de las obras protegidas por las normas de derechos de autor y/o – simplemente – que el legislador ha tenido en cuenta la ISP comprendida en los artículos 10, 11 y 12 LPI.

b) – Que se cite la fuente.- Otro tanto puede decirse de esta condición, que se incardina en el derecho moral a la paternidad de la obra (artículo 14 LPI).

c) – Que se mencione la fecha de la última actualización.- A diferencia del resto de condiciones propuestas por el legislador, que tienen su razón de ser en la equiparación/ contemplación de la protección debida a las obras comprendidas en los artículos 10, 11 y 12 LPI, surgen dudas respecto de esta mención. ¿debe el beneficiario estar al tanto de cada actualización de la ISP reutilizada? ¿se refiere el legislador a la última actualización reutilizada por el beneficiario?.

Por último, el artículo 11 de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre establece el régimen sancionador; régimen sancionador que – entiendo – y en aras a la transparencia y la seguridad jurídica debería incorporarse (de forma directa o por remisión/ enlace) en el texto de las licencias-tipo.

2-. Armonización con el resto del ordenamiento jurídico.-

R.D. Leg. 1/1996, de 12 de abril, de propiedad intelectual.

Hasta aquí las previsiones de la Ley de reutilización. Analizaremos, a continuación el resto de normas con las que debe armonizarse la utilización de las licencias-tipo de reutilización por parte de los organismos concedentes.

En primer término, y como avanzábamos al comienzo de la disertación, es preciso hacer una distinción básica entre la información/ documentos titularidad del sector público que carecen de la protección de la ley de propiedad intelectual y aquella que sí goza de protección.

La primera viene definida por las exclusiones a la Ley de Propiedad Intelectual contenidas su el artículo 13; y así, quedan excluídas:

las disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos.
Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales.
Los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos.
Las traducciones oficiales de todos los textos anteriores.

A “sensu contrario”, son objeto de propiedad intelectual las obras, obras derivadas y colecciones a que se refieren los artículos 10, 11 y 12 de la LPI.

Respecto de las primeras poco o nada hay que añadir a lo dicho hasta ahora en relación a su armonización con la Ley de Propiedad Intelectual; sin embargo, las obras objeto de propiedad intelectual titularidad de los organismos del sector público sí precisan, a nuestro entender, ciertas matizaciones a fin de armonizar las disposiciones de la Ley 37/2007 con la Ley de Propiedad Intelectual.

Las matizaciones están en orden a contemplar explicitamente los derechos morales establecidos en el artículo 14 de la LPI; no tanto como requisito de validez de las licencias-tipo, cuanto como forma de evitar la litigiosidad futura; pensemos en supuestos en que el organismo concedente, por ejemplo, desee ejercitar el derecho de retiro y el beneficiario alegue la no inclusión de este derecho en la licencia-tipo por la que obtuvo la autorización de reutilización.

Por otra parte, de la vigente Ley de Propiedad Intelectual (especialidad por razón de la materia) no se deduce – ni se fija de forma expresa – que quepa la aceptación tácita en materia de cesión de derechos de explotación de forma exclusiva o no exclusiva. Bien al contrario, los artículos 43 y 45, por ejemplo, disponen la necesidad del concierto de voluntades y la forma escrita.

Artículo 43 L.P.I. – “Transmisión inter vivos.
1. Los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse por actos inter vivos, quedando limitada la cesión al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen.
2. La falta de mención del tiempo limita la transmisión a cinco años y la del ámbito territorial al país en el que se realice la cesión. Si no se expresan específicamente y de modo concreto las modalidades de explotación de la obra, la cesión quedará limitada a aquella que se deduzca necesariamente del propio contrato y sea indispensable para cumplir la finalidad del mismo.
3. Será nula la cesión de derechos de explotación respecto del conjunto de las obras que pueda crear el autor en el futuro.
4. Serán nulas las estipulaciones por las que el autor se comprometa a no crear alguna obra en el futuro.
5. La transmisión de los derechos de explotación no alcanza a las modalidades de utilización o medios de difusión inexistentes o desconocidos al tiempo de la cesión.”

Artículo 45 L.P.I. – “Formalización escrita.
Toda cesión deberá formalizarse por escrito. Si, previo requerimiento fehaciente, el cesionario incumpliere esta exigencia, el autor podrá optar por la resolución del contrato.”

Por último y dado que para este tipo de ISP, regirá por defecto la LPI, parece oportuno delimitar en el texto de la licencia-tipo el ámbito territorial y temporal de la misma (ya que de otro modo, y por defecto, el tiempo de duración quedaría fijado en 5 años y circunscrito a España) (6).

D.A. XVI de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre (7)

No obstante, y respecto de los contenidos digitales o digitalizados titularidad del sector público, quizás la norma de más dificil armonización no sea la LPI (como hemos visto, las previsiones de la misma se pueden salvar mediante la inclusión de determinadas cláusulas en las licencias-tipo), sino la D.A. XVI de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre; norma imperativa («serán puestos a disposición») que obliga a las Administraciones Públicas a la puesta a disposición de forma telemática y sin restricciones tecnológicas siempre que:

a) – No perjudique al normal funcionamiento de las administraciones públicas.
b) – No afecte al interés público.
c) – No afecte al interés general.

La primera consecuencia que podemos extraer de la comparación de ambas normas es que la la D.A. XVI de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre NO es de aplicación a la ISP excluída de protección ex artículo 13 LPI.

La segunda consecuencia del estudio de ambas normas es que, respecto de la ISP sujeta a derechos de autor titularidad sin restricciones del sector público, mientras que la Ley 37/2007 es potestativa para los organismos concedentes, la 56/2007 es obligatoria; de donde se infiere que Nuestro Ordenamiento impone a las administraciones públicas la puesta a disposición gratuita, facultando la reutilización comercial o no comercial bajo precio; y, en ambos casos de forma armónica con la Ley de Propiedad Intelectual (“en los términos legalmente establecidos”).

Ley 11/2007, de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Tal como expresa en su exposición de motivos la Ley pretende superar las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (en concreto de sus artículos 38 y 59 (8) ) dando un salto cualitativo del «podrán» por el «deberán» con sujeción a los principios de respeto a la protección de datos de carácter personal, igualdad, accesibilidad a la información y a los servicios por medios electrónicos en los términos establecidos por la normativa vigente en esta materia, legalidad en cuanto al mantenimiento de la integridad de las garantías jurídicas de los ciudadanos establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cooperación en la utilización de medios electrónicos por las Administraciones Públicas, seguridad en la implantación y utilización de los medios electrónicos, proporcionalidad, responsabilidad y calidad en la veracidad y autenticidad de las informaciones y servicios ofrecidos, neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las técnicas y sistemas de comunicaciones, simplificación administrativa, transparencia y publicidad. (9)

La reutilización de la información del sector público se enmarca en ese «deber» a que alude la exposición de motivos y las licencias-tipo se configuran en instrumento paradigmático de esa nueva forma de interrelación entre la Administración y los ciudadanos.
Mención especial, por su repercusión en la forma en que deben presentarse las licencias-tipo de reutilización por medios telemáticos, son los artículos 28.2 (10) relativo a la notificación por medios electrónicos; 29 (11), referido al documento administrativo electrónico, y el glosario incluído como anexo; del que merece especial atención el apartado “f” sobre el sellado de tiempo (12).

Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, Ley 59/2003, de 19 de diciembre de firma electrónica y Ley 34/2002, de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico.

Son normas «instrumentales» a los efectos de este ensayo; objeto de reenvío y «pauta normativa» en materia de e-administración y contratación electrónica; si bien todas tienen sustantividad propia más que evidente dedicaré sólo unas líneas en lo que aquí se refiere (las licencias-tipo de la Ley 37/2007).

La L.O.P.D. determina las labores, llamémosles previas, de disociación y/o eliminación de datos de carácter personal contenidos en los documentos del órgano concedente en el momento de la digitalización y/o tratamiento inmediatamente anteriores a su puesta a disposición por medios telemáticos, pero también determina las medidas de seguridad que deben adoptarse a fin de garantizar la privacidad de los ciudadanos que van a acceder a la ISP por medios electrónicos; así, la Administración debe procurar sitios seguros (https) que permitan el cifrado de la información que se introduce en los formularios y eviten el phishing, y medios de pago que garanticen la adecuada protección de los datos personales.

La Ley de firma electrónica representa el «manual de usuario» o norma objeto de reenvío, por ser más rigurosos, a que se refieren la Ley 37/2007 y la Ley 11/2007 cuando establecen la forma de acreditación del funcionario autorizante y la fehaciencia del momento en que se otorga la licencia-tipo determinante para que el acto administrativo tenga validez y se lleve a efecto con las mismas garantías para el administrado que establece la Ley 30/1992. Y, conforme a ella, tanto la firma electrónica reconocida, como la fehaciencia temporal deberán provenir de una Autoridad de certificación y una Autoridad de fechado temporal, respectivamente, reconocidas por el Ministerio de industria.

La L.S.S.I.C.E., aparte ser referencia constante en tanto que «Ley de Internet» merece nuestra atención por la introducción en Nuestro Ordenamiento de la figura del tercero de confianza (13), garante de las transacciones perfeccionadas en la red de redes.

3.- Naturaleza jurídica de las licencias-tipo de reutilización de la información del sector público.-

Cuestión sujeta a debate es la de la naturaleza pública o privada de las licencias-tipo de reutilización de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre.

En favor de la naturaleza pública de las licencias-tipo se alza el sometimiento de la Ley 37/2007 al ámbito del derecho administrativo y su afectación a bienes de dominio público (14) (en la acepción administrativista del término contemplada en el artículo 132 C.E. (15) ); así como la naturaleza pública del instrumento jurídico de la licencia (16), entendida como autorización (en el concepto que se expresa al principio de este breve ensayo).

Los argumentos a favor de la naturaleza privada surjen de una errónea asociación del término licencia con el más riguroso de acuerdo de licencia; referidos ambos al ámbito de los derechos de autor (regidos en España por una norma de derecho privado como es la Ley de Propiedad Intelectual), y habida cuenta que parte de la ISP está protegida por la normativa – nacional e internacional – de derechos de autor; de donde, tomando la parte por el todo, se ha asimilado la licencia-tipo de la Ley 37/2007 a la licencia referida a derechos de autor; de uso extendido en Internet como consecuencia del predominio del derecho anglosajón en la red de redes.

Sin embargo, con apoyo en la exposición de motivos de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos podemos concluir que, si bien su naturaleza es pública, no es menos cierto que su forma es contractual.

Efectivamente, la Ley 8/1989, al delimitar en que supuestos cabe aplicar una tasa y en cuales un precio público, determina el segundo para los supuestos en los que – como ocurre en los supuestos de ISP – no es obligatorio para el usuario la solicitud de la autorización administrativa que lleva asociado el pago; considerando que se establece una relación contractual y voluntaria entre la Administración y el administrado. En términos de la propia Ley:

«Tanto la tasa como el precio público arrancan de un mismo supuesto de hecho como es que el ente público entrega directamente ciertos bienes o presta ciertos servicios por los que es posible obtener a cambio un ingreso. En ambos casos tendremos ingresos públicos, pero mientras que en el precio la relación que se establece es contractual y voluntaria para quien lo paga, en la tasa aparece la nota de coactividad propia del tributo y, consecuentemente, las exigencias propias del principio constitucional de legalidad para su creación y aplicación.»

Nos encontraríamos, desde este punto de vista, ante un supuesto de «contrato administrativo especial» en los términos del informe 8/2002, de 13 de junio «Naturaleza de los contratos que celebra el Instituto Nacional de Meteorología para la prestación de servicios a usuarios» evacuado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. (17)

La determinación de la naturaleza pública o privada de las licencias-tipo tendría consecuencias en el plano teórico y en el plano práctico; en un caso el órgano concedente debería establecer un procedimiento administrativo que posibilitara el otorgamiento de la licencia-tipo de forma telemática con todas las garantías establecidas por la Ley 30/1992 para el beneficiario, y en el otro debería establecer los mecanismos que garanticen una contratación electrónica ajustada a la L.S.S.I.C.E. (18); en ambos casos sirviéndose de firma electrónica reconocida, fechado temporal y la intervención de terceros de confianza; sin embargo, si atendemos a su naturaleza contractual será irrelevante – a efectos prácticos – la sujección al derecho público o al derecho privado.

4.- El derecho de libre acceso a la información y a la cultura.-

Hasta aquí un somero (19) análisis de las licencias-tipo de reutilización conforme a la función establecida en la ley 37/2007, de 16 de noviembre. Sin embargo, en este necesariamente breve análisis no podía faltar una nota acerca de un derecho sobre el que gravitan todas las normas mencionadas: el derecho universal de acceso a la información y a la cultura consagrado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en Nuestra Carta Magna.

Por un lado, podría afirmarse que el hecho de poner a disposición de la ciudadanía la ISP (sujeta o no a derechos de autor) supone ya el cumplimiento de ese deber universal; sin embargo, nada dice la Ley respecto a aquellos que, habiendo sufragado con sus impuestos la ISP, no tienen ánimo de reutilizar la información y sí y sólo de acceder a ella para usos privados. Y podría parecer excesivo que el ciudadano de a pie – que no va a hacer un uso comercial de la ISP – pagara dos veces por lo mismo (20). Entiendo que ésta – a diferencia de lo expuesto hasta aquí – es una cuestión meramente política que, no obstante, parece oportuno citar en estas breves líneas.

Nada impide, a la luz de las normas analizadas, que el organismo de la Administración prevea un doble acceso a la ISP discriminando entre quienes busquen dar una segunda vida económica a la información generada por el sector público (reutilización) y quienes busquen solamente acceder a dicha información para usos particulares y sin fines lucrativos; es más, tomando en consideración la D.A. XVI de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, y las exposiciones de motivos de la Ley 11/2007, de 22 de junio y 37/2007, de 16 de noviembre, parece que fuera un «desideratum» del legislador que, entiendo, no es incompatible con alcanzar los fines perseguidos con la reutilización de la ISP.

5.- A modo de conclusión.-

Muchos son los factores a tener en cuenta en materia de RISP; y pocas leyes como la 37/2007, de 16 de noviembre exigen del jurista – a pesar de no ser una Ley extensa – tanto esfuerzo para cohonestar el derecho público y el derecho privado; sin embargo, de un análisis hermenéutico de la cuestión, entiendo que es factible proponer algunas pautas que ayuden a alcanzar el fin perseguido:

- La redacción de las licencias-tipo debe tener en cuenta tanto ISP sujeta a derechos de autor como ISP excluída de la protección de la Ley de Propiedad Intelectual.
- Las licencias-tipo de reutilización deben ser compatibles con el acceso libre ¿y gratuito? para los ciudadanos.
- Con independencia de su naturaleza pública o privada, las licencias-tipo tienen carácter contractual; lo que implica que el órgano concedente debe contar con un sistema informático que garantice que la contratación se perfecciona conforme a Derecho español, con los mismos requisitos y garantías que si se tratara de un acto/ procedimiento/ contrato presencial formalizado en las oficinas del organismo de la Administración pública.

Este es mi criterio que someto a cualquier otro mejor fundado en Derecho (y si no lo hubiere …)

Pedro J. Canut Zazurca
abril – 2009

notas al pie

(1) Y sin perjuicio de lo que se dirá más adelante.
(2) Eduardo García de Enterría | curso de derecho administrativo (Cívitas – pág. 123).
(3) Artículos 53 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.
(4) Artículo 70. Solicitudes de iniciación.
1. Las solicitudes que se formulen deberán contener:
A) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a efectos de notificaciones.
B) Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.
C) Lugar y fecha.
D) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio.
E) Organo, centro o unidad administrativa a la que se dirige.
2. Cuando las pretensiones correspondientes a una pluralidad de personas tengan un contenido y fundamento idéntico o sustancialmente similar, podrán ser formuladas en una única solicitud, salvo que las normas reguladoras de los procedimientos específicos dispongan otra cosa.
3. De las solicitudes, comunicaciones y escritos que presenten los interesados en las oficinas de la Administración, podrán éstos exigir el correspondiente recibo que acredite la fecha de presentación, admitiéndose como tal una copia en la que figure la fecha de presentación anotada por la oficina.
4. Las Administraciones Públicas deberán establecer modelos sistemas normalizados de solicitudes cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolución numerosa de una serie de procedimientos. Los modelos mencionados estarán a disposición de los ciudadanos en las dependencias administrativas. Los solicitantes podrán acompañar los elementos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del modelo, los cuales deberán ser admitidos y tenidos en cuenta por el órgano al que se dirijan.
(5) En armonía con la normativa internacional y nacional sobre derechos de autor.
(6) Artículo 43 de la Ley de Propiedad Intelectual.
(7) DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOSEXTA. Contenidos digitales de titularidad pública para su puesta a disposición de la sociedad.
Siempre que por su naturaleza no perjudique al normal funcionamiento de la Administración, ni afecte al interés público o al interés general, los contenidos digitales o digitalizados de que dispongan las Administraciones Públicas, cuyos derechos de propiedad intelectual le pertenezcan sin restricciones o sean de dominio público, serán puestos a disposición del público, en los términos legalmente establecidos, de forma telemática sin restricciones tecnológicas, para su uso consistente en el estudio, copia o redistribución, siempre que las obras utilizadas de acuerdo con lo anteriormente señalado citen al autor y se distribuyan en los mismos términos.
(8) Modificados por Ley 24/2001, de 27 de diciembre.
(9) Artículo 4. Principios generales.
La utilización de las tecnologías de la información tendrá las limitaciones establecidas por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, respetando el pleno ejercicio por los ciudadanos de los derechos que tienen reconocidos, y ajustándose a los siguientes principios:
a.El respeto al derecho a la protección de datos de carácter personal en los términos establecidos por la L.O. 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal en las demás leyes específicas que regulan el tratamiento de la información y en sus normas de desarrollo, así como a los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar.
b.Principio de igualdad con objeto de que en ningún caso el uso de medios electrónicos pueda implicar la existencia de restricciones o discriminaciones para los ciudadanos que se relacionen con las Administraciones Públicas por medios no electrónicos, tanto respecto al acceso a la prestación de servicios públicos como respecto a cualquier actuación o procedimiento administrativo sin perjuicio de las medidas dirigidas a incentivar la utilización de los medios electrónicos.
c.Principio de accesibilidad a la información y a los servicios por medios electrónicos en los términos establecidos por la normativa vigente en esta materia, a través de sistemas que permitan obtenerlos de manera segura y comprensible, garantizando especialmente la accesibilidad universal y el diseño para todos de los soportes, canales y entornos con objeto de que todas las personas puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones, incorporando las características necesarias para garantizar la accesibilidad de aquellos colectivos que lo requieran.
d.Principio de legalidad en cuanto al mantenimiento de la integridad de las garantías jurídicas de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas establecidas en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
e.Principio de cooperación en la utilización de medios electrónicos por las Administraciones Públicas al objeto de garantizar tanto la interoperabilidad de los sistemas y soluciones adoptados por cada una de ellas como, en su caso, la prestación conjunta de servicios a los ciudadanos. En particular, se garantizará el reconocimiento mutuo de los documentos electrónicos y de los medios de identificación y autenticación que se ajusten a lo dispuesto en la presente Ley.
f.Principio de seguridad en la implantación y utilización de los medios electrónicos por las Administraciones Públicas, en cuya virtud se exigirá al menos el mismo nivel de garantías y seguridad que se requiere para la utilización de medios no electrónicos en la actividad administrativa.
g.Principio de proporcionalidad en cuya virtud sólo se exigirán las garantías y medidas de seguridad adecuadas a la naturaleza y circunstancias de los distintos trámites y actuaciones. Asimismo sólo se requerirán a los ciudadanos aquellos datos que sean estrictamente necesarios en atención a la finalidad para la que se soliciten.
h.Principio de responsabilidad y calidad en la veracidad y autenticidad de las informaciones y servicios ofrecidos por las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos.
i.Principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las técnicas y sistemas de comunicaciones electrónicas garantizando la independencia en la elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las Administraciones Públicas, así como la libertad de desarrollar e implantar los avances tecnológicos en un ámbito de libre mercado. A estos efectos las Administraciones Públicas utilizarán estándares abiertos así como, en su caso y de forma complementaria, estándares que sean de uso generalizado por los ciudadanos.
j.Principio de simplificación administrativa, por el cual se reduzcan de manera sustancial los tiempos y plazos de los procedimientos administrativos, logrando una mayor eficacia y eficiencia en la actividad administrativa.
k.Principio de transparencia y publicidad del procedimiento, por el cual el uso de medios electrónicos debe facilitar la máxima difusión, publicidad y transparencia de las actuaciones administrativas.
(10) Artículo 28. Práctica de la notificación por medios electrónicos.
2. El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales.
(11) Artículo 29. Documento administrativo electrónico.
1. Las Administraciones Públicas podrán emitir validamente por medios electrónicos los documentos administrativos a los que se refiere el artículo 46 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, siempre que incorporen una o varias firmas electrónicas conforme a lo establecido en la Sección III del Capítulo II de la presente Ley.
2. Los documentos administrativos incluirán referencia temporal, que se garantizará a través de medios electrónicos cuando la naturaleza del documento así lo requiera.
3. La Administración General del Estado, en su relación de prestadores de servicios de certificación electrónica, especificará aquellos que con carácter general estén admitidos para prestar servicios de sellado de tiempo.
(12) f. Sellado de tiempo: Acreditación a cargo de un tercero de confianza de la fecha y hora de realización de cualquier operación o transacción por medios electrónicos.
(13) Artículo 25 L.S.S.I.C.E.
(14) Por dominio público (también llamado demanio) se entiende el conjunto de bienes y derechos de titularidad pública, destinados al uso público (como las calles, plazas y caminos públicos), o a un servicio público (como un hospital público, un centro escolar público, las oficinas de un Ayuntamiento) o aquellos a los que una Ley califica como demaniales para impedir su apropiación por los particulares (como las playas, las aguas o las minas) y cuyo uso privativo, en su caso, requiere una concesión, que sólo la administración pública puede otorgar. (http://es.wikipedia.org/wiki/Demanio)
(15) Artículo 132 C.E.
1. La Ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación.
2. Son bienes de dominio público estatal los que determine la Ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental.
3. Por Ley se regularán el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional, su administración, defensa y conservación.
(16) No podemos olvidar que la licencia no produce efectos jurídicos en el ámbito privado, como ha manifestado de forma unánime y reiterada nuestra doctrina más autorizada; y así, Lacruz Berdejo escribe: « En la doctrina española actual, nadie sostiene que la voluntad unilateral intervivos, en cuanto categoría abstracta (equiparable a la del contrato), sea fuente de obligaciones. Y es que hay que reconocer que en nuestro Derecho tal declaración intervivos por regla general no vincula, y a lo más constituye una oferta de liberalidad revocable ad nutum …/… »
(17) http://www.meh.es/Documentacion/Publico/Patrimonio/Junta%20Consultiva/informes/informes2002/Informe%2008-02.pdf
(18) De cuya exposición de motivos extractamos:
«Destaca, por otra parte, en la Ley, su afán por proteger los intereses de los destinatarios de servicios, de forma que éstos puedan gozar de garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por Internet.
Cuando la contratación se efectúe con consumidores, el prestador de servicios deberá, además, guiarles durante el proceso de contratación, indicándoles los pasos que han de dar y la forma de corregir posibles errores en la introducción de datos, y confirmar la aceptación realizada una vez recibida.
Se favorece igualmente la celebración de contratos por vía electrónica, al afirmar la Ley, de acuerdo con el principio espiritualista que rige la perfección de los contratos en nuestro Derecho, la validez y eficacia del consentimiento prestado por vía electrónica, declarar que no es necesaria la admisión expresa de esta técnica para que el contrato surta efecto entre las partes, y asegurar la equivalencia entre los documentos en soporte papel y los documentos electrónicos a efectos del cumplimiento del requisito de forma escrita que figura en diversas leyes.
Se aprovecha la ocasión para fijar el momento y lugar de celebración de los contratos electrónicos, adoptando una solución única, también válida para otros tipos de contratos celebrados a distancia, que unifica el criterio dispar contenido hasta ahora en los Códigos Civil y de Comercio.
Las disposiciones contenidas en esta Ley sobre aspectos generales de la contratación electrónica, como las relativas a la validez y eficacia de los contratos electrónicos o al momento de prestación del consentimiento, serán de aplicación aun cuando ninguna de las partes tenga la condición de prestador o destinatario de servicios de la sociedad de la información»
(19) El estudio en profundidad de esta cuestión requiere una extensión que excede los propósitos de este artículo.
(20) Con los impuestos que han permitido la realización/ creación de la ISP y cuando accede a dicha información, una vez puesta a disposición.

No se me ocurre otro calificativo después de leer su última conferencia, inspirada en otro grande afincado en Barcelona. Literatura jurídica de lujo con joyas con ésta:

“La industria está indignada con el poder. Décadas contribuyendo a domesticar al pueblo, aborregándolo con “cultura” popular, consiguiendo que se metan en casa y no molesten, y ahora el poder se lo paga así. Mientras consumían en silencio y siguiesen pagando, no importaba. Pero ahora los muy sinvergüenzas consumen y no pagan. Métalos en la cárcel, señora Guionista.

¿Y qué quieren? Durante más de treinta años, se les fue acostumbrando progresivamente a llevarse el entretenimiento a casa. Varias generaciones han sido formadas bajo el mismo paradigma: todo el ocio se concentra en una pequeña pantalla. Cuando esa pantalla ha servido para traerlo todo a casa, y encima gratis… ¿cómo hacemos retroceder la moviola hacia atrás?

Sentaremos aquí el Axioma de Almeida: de ninguna manera. Nunca se volverá a pagar por simples copias, nunca jamás. En un mundo de clones, lo único por lo que la gente está dispuesta a pagar es por lo auténtico.”

Discrepo en muchas cosas – quizás no tantas en el fondo – con el abogado de Barcelona, y coincido en otras … pero aunque lo que él escriba no coincida con lo que pienso, seguiré disfrutando del verbo.

El principio de subsidiariedad implica que el Sector Público podrá realizar actividades empresariales o de provisión de algún bien o servicio en los casos en que el sector privado haya decidido no participar; lo que entronca directamente con lo preceptuado por el artículo 38 de Nuestra Carta Magna:

“Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.”

Y que, por otra parte, está en plena armonía con lo dispuesto en el artículo 128 del mismo cuerpo legal ( como ha declarado la S.T.C. 111/1983, de 2 de diciembre).

En el mismo sentido los artículos 86 y 87 del Tratado de Maastrich.

Para los legos en derecho, en la práctica, el principio de subsidiariedad supone – por ejemplo – que una entidad local no puede montar una fabrica de automóviles para vender o regalar los vehículos fabricados a otras administraciones públicas en competencia con la Opel, la BMW, la Mercedes (salvo que, dando un salto atrás en el tiempo, se pretenda la Wolkswagen nacional socialista ) … precisamente por que la iniciativa privada ya está dando respuesta a esa demanda. En otras palabras, nos encontraríamos ante un supuesto de competencia desleal.

Este principio, elemental para cualquier servidor público, consultor de juguete o microempresa, no lo ha entendido la Fundación CENATIC que, alejándose de la misión para la que fue concebida, se adentra en la competencia directa (y desleal) con el sector privado en un campo que le es ajeno: los contenidos digitales, mediante la licitación del Desarrollo de una Plataforma para la Gestión y Consumo de Activos Digitales. Ref. 18/09-PRO destinada a regalar a otras administraciones públicas.

El próximo día 5 de mayo, en el Instituto Nacional de Administración Pública, c/ Atocha 106 (Madrid) tendrá lugar el 2º encuentro aporta.

Han tenido la amabilidad de invitarme a hablar de las licencias-tipo* de la Ley 37/2007, de 16 de novienbre.

En el programa no dice nada … pero no descarto que luego nos podamos tomar alguna caña …

* no confundir licencias-tipo con “licencias”

Me entero por facebook que no sólo en la Universidad del Rosario (Bogotá) y en la Universidad Nacional de Córdoba (lo que ya sabía hacía un tiempo) … ColorIURIS tambien se explica en el Taller de Informática Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de la Patagonia, en las clases relativas a propiedad intelectual y métodos de protección.

La verdad … este tipo de cosas nos animan a seguir adelante … a lo mejor ha merecido la pena el esfuerzo

Tal y como prometí, ahí les dejo el enlace al acuerdo de licencia desde el que pueden descargar mi ponencia “Las licencias-tipo de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre y su armonización con el resto del ordenamiento jurídico español”.

Jornada MUY técnica que, junto a las Jornadas organizadas en París por la Presidencia francesa de la U.E. sobre este mismo tema, me han devuelto la fé en el derecho positivo y la observancia de la Ley … a nadie entre los presentes le ha parecido extraño que mencionara la Ley 30/1992, la Ley 11/2007 ó la Ley 34/2002 … vamos, que me ha quedado la – extraña – sensación de haber dado una charla sobre obviedades por todos – los presentes – conocidas

Hemos presentado nuestro servicio ColorIURIS-RISP, herramienta jurídico-informática específica para la reutilización de la información del sector público.

Interesante esta Sentencia del Juzgado de Mondoñedo por dos cuestiones – al margen del fondo del asunto, en el que no voy a entrar – de las que hemos escrito con frecuencia en esta bitácora personal.

La primera de ellas la de cuando debe aplicarse la LSSICE en materia de responsabilidad en los supuestos de ingerencias al honor en un sitio web. El juzgador entiende que:

“…/… sentado queda que a los administradores de la página web “mindoniense.com” debe atribuírseles la condición de “prestadores de servicios de la sociedad de la información”, y, en consecuencia, deben quedar sujetos al régimen de responsabilidad previsto en la LSSI, sin que por tanto resulte de aplicación la Ley de Prensa de Imprenta invocada por la representación actora.”

por cuanto:

“…/…Junto con esta actividad, se constata la existencia de una actividad económica consistente en contratar la emisión de publicidad en la página por medio del servicio “Adsense”…/…”

La segunda es el momento a partir del cual puede considerarse que existe un “conocimiento efectivo”:

“…/…Por tanto, de acuerdo con el contenido de los artículos13, 16 y 17 de la LSSI no se puede entender acreditado que los demandados hubieran tenido conocimiento efectivo de que los mensajes publica en fecha 27 y 28 de febrero de 2.007 por “Ana” y por “ Ivan” en el foro de la página web “mindoniense .com” fueran atentatorios contra el honor del Sr. R. ni de que, por extensión, no los hubieran retirado una vez tomaron conocimiento del alcance de las afirmaciones contenidas en aquellos tras la comunicación efectuada por la Guardia Civil en días previos al 30 de abril de 2.007…/…”

Las dudas que me surgen son, también, dos. Siguiendo los argumentos del juzgador:

1.- ¿significa que el titular de un sitio web que no ejerza una actividad económica asociada a ese espacio virtual carece de la calificación de prestador de servicios de la sociedad de la información, y está sometido a la Ley de prensa?

2.- ¿el órgano competente a que se refiere el artículo 16 LSSICE * es la benemérita?

* “…/… Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efecto a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución.”

« Artículo 433 Código Penal

La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años.

Si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior.

Artículo 434 Código Penal

La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de alguna de ellas, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.»

El próximo día 21 de abril participaré en la “Jornada sobre reutilización de la información pública y jurisprudencia” que tendrá lugar en la sede del CENDOJ (dependiente del Consejo General del Poder Judicial), en San Sebastián. Compartiré la mesa “Nuevas perspectivas de reutilización” con Alberto Ortiz de Zárate y Jordi Graells, bajo la coordinación del Director del CENDOJ, Juan Mateo Ayala.

El título de mi charla  “Las licencias tipo de la Ley 37/2007 y su armonización con el resto del ordenamiento jurídico español” estará disponible en el repositorio de obras libres ColorIURIS a partir del día 21.

Desde hoy, y siguiendo el horario previsto. Lo contaba en la radio el juez decano, Don Angel Dolado.

Al parecer ya hay sede física, y sólo falta asignarle juez (y secretario y funcionarios, supongo).

Según Dolado, el nuevo juzgado se hará cargo de 3 de cada 4 nuevos asuntos de lo mercantil que entren a reparto.

Imagino que también habrán dispuesto los bolígrafos, tipex, folios, las carpetas de cartón, los “AZ´s”, la fotocopiadora … y el resto de la “tecnología” necesaria para llevar a cabo su analógica función jurisdiccional (aunque no ha habido ninguna licitación al respecto por parte de la Consejería … o sí … habida cuenta la ausencia de fehaciencia en la publicación de las licitaciones).

No he sabido encontrar la noticia en ningún medio (impreso ni digital) de Zaragoza.

Desde la Ley de Libertad de información estadounidense (modificada por la Ley de libertad de información electrónica) a nuestra reciente trasposición de la Directiva 2003/98/CE (cuyo retraso nos hizo justos merecedores de una sanción) han pasado más de cuarenta años … pero ya está entre nosotros   con los objetivos de:

“Por una parte, se persigue armonizar la explotación de la información en el sector público, en especial la información en soporte digital recopilada por sus distintos organismos relativa a numerosos ámbitos de interés como la información social, económica, jurídica, geográfica, meteorológica, turística, sobre empresas, patentes y educación, etc., al objeto de facilitar la creación de productos y servicios de información basados en documentos del sector público, y reforzar la eficacia del uso transfronterizo de estos documentos por parte de los ciudadanos y de las empresas privadas para que ofrezcan productos y servicios de información de valor añadido.”

La ley fija unas condiciones que deberán cumplir quienes reutilicen la información que se pone a su disposición; y prevée las siguientes sanciones por incumplimiento en su artículo 11:

“1. En el ámbito de la Administración General del Estado, se considerarán infracciones muy graves a lo previsto en esta Ley:
a.La desnaturalización del sentido de la información para cuya reutilización se haya concedido una licencia;
b.La alteración muy grave del contenido de la información para cuya reutilización se haya concedido una licencia.
2. Se considerarán infracciones graves:
a.La reutilización de documentación sin haber obtenido la correspondiente licencia en los casos en que ésta sea requerida;
b.La reutilización de la información para una finalidad distinta a la que se concedió;
c.La alteración grave del contenido de la información para cuya reutilización se haya concedido una licencia;
d.El incumplimiento grave de otras condiciones impuestas en la correspondiente licencia o en la normativa reguladora aplicable.
3. Se considerarán infracciones leves:
a.La falta de mención de la fecha de la última actualización de la información;
b.La alteración leve del contenido de la información para cuya reutilización se haya concedido una licencia;
c.La ausencia de cita de la fuente de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de esta Ley;
d.El incumplimiento leve de otras condiciones impuestas en la correspondiente licencia o en la normativa reguladora aplicable.
4. Por la comisión de las infracciones recogidas en este artículo, se impondrán las siguientes sanciones:
a.Sanción de multa de 50.001 a 100.000 euros por la comisión de infracciones muy graves;
b.Sanción de multa de 10.001 a 50.000 euros por la comisión de infracciones graves;
c.Sanción de multa de 1.000 a 10.000 euros. Por la comisión de infracciones leves.
Por la comisión de infracciones muy graves y graves recogidas, además de las sanciones previstas en las letras a y b, se podrá sancionar con la prohibición de reutilizar documentos sometidos a licencia durante un periodo de tiempo entre 1 y 5 años y con la revocación de la licencia concedida.”

Si desean profundizar en la materia les dejo enlace al ensayo

LA REUTILIZACION DE CONTENIDOS TITULARIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL MARCO DE LA E-ADMINISTRACIÓN

Comprobarán que el acuerdo de licencia dispone la cesión de derechos para usos no comerciales unicamente para cesionarios de la Unión Europea (dado que el ensayo forma parte de un libro sobre derecho informático de pronta aparición en Iberoamérica).

Mientras el Supervisor Europeo de Protección de Datos se pronuncia abiertamente contra los DRM´s, proponiendo su supresión:

“Opina el SEPD que los DRM tienen un impacto significativo sobre la intimidad de individuos, en la medida en que facilitan la supervisión de sus actividades sobre un material concreto registrado como propiedad literaria, y por este motivo, explica que sería conveniente que, antes de adoptar disposiciones como las que se pretenden, se realizara un estudio profundo y detallado sobre su pertinencia.”

La Agencia Española de Protección de Datos propone su uso en el Estudio sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la información en las redes sociales online elaborado junto con INTECO (febrero – 2009):

“Por último, y con el objeto de controlar el tipo de contenidos y la titularidad de los mismos, las plataformas deben tener en cuenta la importancia de la protección de los derechos de propiedad intelectual e industrial respecto a los contenidos de terceros publicados en la red. En este sentido, se recomienda a las redes sociales y plataformas análogas:

• Disponer de herramientas de denuncia interna que permitan a los propios usuarios notificar la existencia de contenidos protegidos por derechos de autor que están siendo utilizados o han sido publicados sin autorización de su autor.

• Disponer de personal interno o de herramientas automáticas que permitan revisar cada uno de los contenidos y determinen si, en efecto, se trata de un caso de vulneración de derechos o, por el contrario, se trata de contenidos libres de derechos (utilizando medidas técnicas como los DRM, marcas de agua y metadatos dentro de los propios contenidos).

• Informar debidamente a los usuarios de la naturaleza de los derechos de autor y de la importancia que tiene el respeto de los mismos para el correcto funcionamiento del servicio, a través de las condiciones generales de registro, preguntas frecuentes yavisos espontáneos mostrados previamente al alojamiento de imágenes, vídeos y contenidos susceptibles de protección de los derechos de propiedad intelectual.

• Facilitar a los autores información relativa a las medidas tecnológicas existentes para proteger sus obras, tales como marcas de agua, sistemas DRM o semejantes.

• Establecer canales de comunicación entre las plataformas y las entidades de gestión de derechos de autor, así como con las principales editoriales y productoras, debiendo existir entre dichas entidades una colaboración constante en aras a garantizar a los autores el máximo número de compensaciones por la publicación y reproducción pública de los contenidos.”

En Brasil, tampoco comparten el criterio de la AEPD.

Por otra parte, y sin ánimo de buscar el enfrentamiento con los doctos juristas que han participado en la redacción del estudio, entiendo – humildemente – que donde se dice “publicación y reproducción publica de los contenidos” debería decir comunicación pública en la modalidad de puesta a disposición interactiva … pero, doctores tiene la Iglesia

Mientras en España colaboramos en un incipiente capítulo del Foro de Gobernanza de Internet, en la 34 meeting de ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) que se esta llevando a cabo en la Ciudad de Mexico entre el 1 y el 6 de marzo de 2009,  tiene lugar la primera Cumbre Mundial de Usuarios de Internet.
ICANN es una corporación norteamericana que ejerce el “Gobierno de Internet” teniendo por foco aspectos vinculados a los Nombres de Dominio, generales (gTLD) y puntos países (ccTLD) y a las Direcciones IP.
Este organismo cuenta, dentro de su estructura, con la representación de las diferentes comunidades dentro de Internet provenientes de las diversas regiones del planeta. En el caso de los Usuarios de Internet, existe un Comité especial (ALAC) conformado por 15 miembros, entre los que se encuentra Carlos Aguirre, Director de ColorIURIS Argentina.

5 organizaciones, correspondientes a cada región poseen órganos deliberativos en los que se identifican los temas prioritarios para los Usuarios Individuales; así mismo se seleccionan los integrantes del comité mundial (ALAC) .

Precisamente en la región de Latino America y el Caribe (LACRALO) la elección de otro de los puestos más importantes fueron para un integrante del equipo de ColorIURIS,  Andres Piazza – Policy Advisory Board de Dot Mobi -  fue votado además para el puesto de Secretario de la región latinoamericana.
La tarea que deberán llevar adelante será la de coordinar la participación de los delegados de la región, canalizando sus aportaciones y estimulando la creación de capacidades y la difusión como herramientas para el posterior desarrollo de un Consenso “de abajo hacia arriba”.
Para mayor información sobre el 34º Meeting de ICANN .

Interesante anotación del abogado peruano Enrique Bardales a propósito de los derechos de autor de los informes jurídicos y la presunción de cesión de los derechos patrimoniales a la luz de la legislación peruana.

¿deberían los abogados peruanos marcar con un símbolo de copyright sus demandas judiciales?

Es el nuevo servicio que hemos lanzado en ColorIURIS para ayudar a las administraciones públicas y demás poderes adjudicadores a cumplir con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos en el plazo establecido por Bruselas (que luego algún alcalde “listillo” dirá que no cumplen por que nadie presta el servicio … y Europa nos regalará otra bonita multa por incumplidores ).

En el blog de ColorIURIS se explica un poquito en qué consiste y se ofrece la posibilidad de probarlo “online” a todo el que lo solicite y cuente con firma-e o DNIe.

¿alguien se anima a probar?