blogespierre – pedro j. canut

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La progresía neoliberal (esa corriente de pensamiento pseudotecnófilo que ofende por igual a la social democracia y al centro derecha europeo) clama al cielo cuando la Ley prevalece sobre sus opacos intereses disfrazados de altruismo.

La vía de cambiar las leyes para que todos los españoles nos pleguemos a sus intereses lo intentaron antes y lo están intentando ahora .

Mientras tanto las administraciones públicas que todavía se rigen con arreglo a Derecho y, en materia de reutilización, conforme a lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y concordantes, y la Ley 37/2007, de 16 de noviembre abrazan la filosofía de la reutilización (open data para que me entiendan los guruses) del mismo modo que venían abrazando las cesiones temporales de dominio público como, por ejemplo, las terrazas de los bares; anteponiendo la Ley y el interés general al interés privado … para que ustedes me entiendan, otorgando licencias administrativas (de forma presencial o de forma online, que tanto monta, monta tanto); en este caso de reutilización.

Sin embargo ésto no es del agrado de los tapados del imperio que critican, con indecorosa incoherencia cuando un lobbye distinto a ellos “redacta leyes a medida” mientras ellos, por su parte, pretenden un trato de favor con argumentos bastardos como que:

“los datos de la Administración pública se han pagado con nuestros impuestos y por ello deben ser libres”

Precisamente por que se han pagado con nuestros impuestos la Administración Pública debe anteponer el interés general al interés particular y procurar que nadie se lucre en perjuicio del resto de la sociedad; y precisamente por que deben ser Libres debe seguirse un procedimiento que lo garantice, y ese procedimiento en España – por ahora – lo dicta la Ley, no la cuenta de resultados de las multinacionales.

Nadie cuestiona que la ocupación de dominio público (no se me confundan ustedes, este dominio público no tiene nada que ver con derechos de autor ) precise una autorización o licencia administrativa ¿por qué, entonces,  el cibersectarismo pretende estar por encima del resto de los ciudadanos? Probablemente por que amedrentan a nuestros servidores públicos con “ruido internetero” ( y ya hay algunos que han sucumbido a la “¿amenza?” ¿con permiso de los interventores y del Tribunal de cuentas?); por que saben que el sufrido contribuyente no se entera de estas cosas … por que Internet es su coto privado, donde sólo impera la Ley del mercado (del mercado yanki, claro).

Al “campo de Internet” se le pueden poner puertas de hierro … China … hace pocos días Egipto … o puertas reglamentadas, y supervisadas por el poder judicial … pregúntense que tipo de puertas quieren ustedes en Internet; las que nos hacen a tod@s iguales ante la Ley o las que impone la Ley del mercado o la oligarquía política dominante … y, por favor, tómense su tiempo para dar una respuesta a esta pregunta, por que de ella depende la sociedad que dejaremos a nuestros hijos.

Hoy somos pocos los juristas españoles en la Red, pero dentro de unos años serán legión y tendrá lugar lo que un amigo denominaba la quinta revolución de Internet: la llegada del Derecho a la red …

“¿oye usted eso Sr. Anderson? … es el sonido de lo inevitable”

Tenía pendiente una entrada con foto del último hackmeeting celebrado en la Carcel de Torrero de Zaragoza (de ahí el desbordante ejercicio de imaginación en el título ).

Fue, como siempre, muy agradable y, sin entrar en polémicas sobre si está bien o no (¿?) reutilizar edificios públicos por las bravas, lo cierto es que el ambiente festivo y el espíritu participativo del público enganchaban

Una vez recuperado física y animicamente de la Feria Tecnimap …

• físicamente por las durísimas jornadas de “moqueta”
• animicamente por descubrir que un número significativo de nuestro servidores públicos asocian participación ciudadana a “perfil en facebook” y reutilización a “barra libre”

… me gustaría poner en negro sobre blanco que, frente a facebook existe un proyecto sólido de participación ciudadana, liderado por José Mª Moreno, denominado e-cognocracia que responde – con escrupuloso respeto a la Ley – al paradigma de la participación de los ciudadanos en la cosa pública.

También me gustaría insistir en algo que ya se ha convertido en un clásico de esta bitácora; que las autodenominadas licencias libres no responden al concepto licencia administrativa y, en consecuencia, no tienen cabida en la Ley 37/2007 de reutilización de la información del sector público. Así debió entenderlo el profesor Eduardo Gamero al interpelar a la mesa de open data en Tecnimap en quien debía recaer la responsabilidad frente a posibles perjudicados por desarrollos/aplicaciones llevados a cabo a partir de datos públicos (puestos a disposición “sin más”)*.

La pregunta no es trivial.

Si, como interpretan – entre otros – Alberto Ortiz de Zárate y Antonio Saravia, la puesta a disposición de datos públicos sin sujeción a condiciones es sinónimo de ponerlos a disposición con licencias libres (recordemos que el software es materia excluída expresamente de la Ley 37/2007 y que las autodenominadas “licencias libres” están pensadas – y no discutiré en este punto si son válidas o no en Derecho español – para derechos de autor) nos encontraremos el siguiente problema:

Con el sistema propuesto por Ortiz de Zárate y Saravia no existe – al margen de otras consideraciones – autorización administrativa a una persona física/ jurídica determinada … pero no sólo no existe autorización, sino que tampoco existe RESPONSABILIDAD para los infomediarios …

La inseguridad jurídica excede las presuntas ventajas, aunque la respuesta de la mesa de open data fuera (no es literal, ni recuerdo autoría):

“… es que … a lo mejor deberíamos relajar las exigencias de las leyes …”

* el paréntesis es mío.

Bajo el anglicismo open government, abanderado por la administración Obama (que tiene sus orígenes en U.S.A. en la década de los 60) subyace, a este lado del Atlántico, toda una batería de normativa emanada de la Unión Europea que, en su transposición al Ordenamiento Jurídico patrio, ha cristalizado – entre otras – en la Ley 30/2007 y 31/2007, ambas de 30 de octubre para exigir la transparencia en la contratación de la Administración Pública y determinados sectores estratégicos (electricidad, transportes …); la Ley 11/2007, de 22 de junio, que garantiza el derecho de acceso de los ciudadanos a la Administración por medios telemáticos y la Ley 37/2007, de 16 de noviembre de reutilización de la información del sector público para el fomento de la transferencia de información -pagada con nuestros impuestos- al sector privado mediante el pago de un precio público.

Y es en este contexto de “open government a la española” donde encontramos el verdadero sentido a la política de subvenciones al cine español llevada a cabo por el Ministerio de Cultura.

El modelo de la subvención no es ni mejor ni peor que el de libre mercado (entendiendo éste como aquel sustentado en un riesgo empresarial a partir de financiación privada) y ambos modelos pueden coexistir; el modelo del cine subvencionado es, sencillamente distinto. La distorsión del sistema viene de no aplicar las políticas de subvención hasta sus últimas consecuencias. Y me explicaré:

El cine subvencionado, en el contexto arriba descrito, es un cine que no debe competir en el mercado, puesto que parte de una posición de privilegio inaceptable desde el punto de vista de las normas de defensa de la competencia que rigen el mercado; pero ello no implica que deba quedar en el ostracismo de las cinematecas. Lo que implica es que debe convivir con el cine no subvencionado pero a través de otros canales de distribución.

Por otra parte existe una presunción ex artículo 88 L.P.I. de cesión en exclusiva al productor (en este caso, y por efecto de la subvención, el Estado), con algunos límites, de los derechos de explotación sobre la obra cinematográfica.

La consecuencia, de “lege data”, es que llevar el modelo subvencionado a sus últimas consecuencias supone retirar las obras cinematográficas subvencionadas del mercado – lo cual reactivará la iniciativa privada con un efecto enriquecedor para el sector y para los consumidores – y llevarlas a cauces inspirados en las políticas de open government y derecho de acceso de los ciudadanos a la cultura; concretando: 

• Devolución de la cultura cinematográfica subvencionada a los ciudadanos que la han sufragado con sus impuestos, mediante acceso online con DNIe.
• Aplicación de precios públicos a la reutilización de las obras subvencionadas por parte de empresas nacionales o foráneas (de donde a su vez se podrá detraer, de forma transparente, la remuneración a los autores establecida en el artículo 90 L.P.I.).

Reconozco que llevar la política de cine subvencionado a sus últimas consecuencias supone “nadar contra corriente” … y eso es algo reservado a nadadores expertos

Uno de los objetivos marcados por el concurso público para el fomento de la reutilización de la información del sector público – concurso adjudicado a la consultora Everis por – aproximadamente – un millón de €uros – era la elaboración de una GUIA DE REUTILIZACIÓN; una especie de “manual de instrucciones de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre”.

Lo primero que me llamó la atención de la versión ¿definitiva? presentada en el III encuentro Aporta fue su extensión; mientras que la Ley consta de 10 folios – de lectura bastante amigable incluso para legos en Derecho – la guía se presenta en 81 folios (¿?).

Poco o nada que cuestionar hasta el folio 44 (brillante en algunos puntos, y con pocas – y facilmente “salvables” – imprecisiones) .

Mi crítica se centra en el capítulo 5 (páginas 48 a la 67) al abordar las modalidades de reutilización y, en concreto las licencias-tipo de reutilización (licencias administrativas) que, en palabras de García de Enterría son:

“acto(s) de la Administración por la que ésta consiente a un particular el ejercicio de una actividad inicialmente prohibida constituyendo al propio tiempo la situación jurídica correspondiente”

Definición que aparece en el video de “los umpa-lumpas” – magnífico video en su ejecución, por cierto – pero que parece obviar la guía “papel” al dedicar varias páginas a “licencias” y acuerdos de licencia redactados en atención a derechos de autor (derecho privado) y no a licencias de reutilización (derecho público).

Y la cuestión no es trivial, por que la “confusión” entre “licencias” y licencias administrativas supone que la guía da por buenos unos textos que no contienen las menciones del artículo 9 de la ley, en contra de lo manifestado por todos los juristas que hemos hablado en los encuentros Aporta – el último el Jefe de asesoría jurídica de Red.es, Ignacio Espejo – que hemos hecho hincapié en la obligatoriedad de que las licencias-tipo incorporen en sus textos lo normado en el citado artículo 9.

En ese sentido, y ya lo hemos explicado en abierto y en “cerrado”, ninguna de las “licencias” ni acuerdos de licencia referidos en la guía aporta incorpora las menciones del artículo 9 (sólo los acuerdos de licencia ColorIURIS que, insisto, no están pensados para derecho público sino para propiedad intelectual incorporan alguno de esos requisitos de la Ley 37/2007). Pero, si me parece un error la referencia a Aire Libre, Creative Commons o ColorIURIS, más grave me parece la referencia a la EUPL o a GFDL (“licencias” redactadas para programas de ordenador que, como hemos comentado en otra anotación, están excluidos de la aplicación de la Ley).

A fecha de hoy las únicas licencias -tipo de naturaleza administrativa redactadas conforme a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y Ley 37/2007, de 16 de noviembre, con una aplicación web asociada que permite la perfección de un acto administrativo online son las licencias-tipo ColorIURIS-RISP, presentadas en el marco del II encuentro aporta.

ACTUALIZACIÓN: Respecto al III encuentro Aporta me remito a lo dicho por alquien que estuvo allí.

Uno de los puntos claves en materia de R.I.S.P. es el ámbito objetivo de la Ley 37/2007; ésto es, la fijación de los contenidos sometidos a la norma, que se establecen en el artículo 3.2:

“2. La presente Ley se aplicará a los documentos elaborados o custodiados por las Administraciones y organismos del sector público, cuya reutilización sea autorizada por éstos.

Se entiende por documento toda información cualquiera que sea su soporte material o electrónico así como su forma de expresión gráfica, sonora o en imagen utilizada. A estos efectos no se considerarán documentos los programas informáticos que estén protegidos por la legislación específica aplicable a los mismos.“

la Ley establece un concepto amplio de documento. Según el preámbulo de la propia ley:

“la ley contempla una definición genérica del término documento, acorde con la evolución de la sociedad de la información y que engloba todas las formas de representación de actos, hechos o información, y cualquier recopilación de los mismos, independientemente del soporte (escrito en papel, almacenado en forma electrónica o como grabación sonora, visual o audiovisual) conservados por las Administraciones y organismos del sector público, e incluye una delimitación negativa del ámbito de aplicación, enumerando aquellos documentos o categorías de documentos que no se encuentran afectados por la misma, atendiendo a diversos criterios.”

Excluyendo, expresamente, a los programas de ordenador. Ello no implica que los programas de ordenador no puedan ser objeto de reutilización, sino que la misma está regulada por otras normas: la 11/2007, de 22 de junio y las DD.AA. XIV, XVI y XVII de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre (como ya hemos comentado en alguna otra ocasión).

No profundizaremos en los motivos de esta exclusión. Baste, a los efectos de estas breves notas, saber que los contenidos objeto de reutilización al amparo de la Ley 37/2007, de 16 de noviembre son los documentos titularidad y/o custodiados por la administración pública – excepción hecha de los expresados en el artículo 3.3 de la ley – entendiendo el término documento en un sentido amplio y con exclusión expresa de los programas de ordenador.

En esta tercera entrega de la guía alternativa de reutilización de la información del sector público (RISP) me referiré al contenido de las licencias administrativas de reutilización; es decir, al texto. Ya en el preámbulo de la Ley se hace referencia a las condiciones de reutilización que deben incorporar las licencias administrativas de reutilización; en el párrafo sexto:

“El Título II prevé los aspectos básicos del régimen jurídico de la reutilización, indicando que las Administraciones y organismos del sector público podrán optar por permitir la reutilización sin condiciones concretas o, mediante la expedición de una licencia, que imponga a su titular una serie de condiciones de reutilización que, en todo caso, deberán ser claras, justas y transparentes, no discriminatorias para categorías comparables de reutilización y atender al principio de libre competencia y de servicio público.

Para ello el uso de licencias-tipo que puedan estar disponibles por medios electrónicos se revela como un elemento clave en este sentido…./…”

Y en el párrafo decimoprimero y decimosegundo:

“En el Título II se concretan algunos aspectos de la reutilización de la información, previendo las posibles condiciones a las que someter la reutilización, que podrían ir referidas a cuestiones como el uso correcto de los documentos, la garantía de que los documentos no serán modificados y la indicación de la fuente. Asimismo se indica el contenido mínimo que deben acoger las licencias.

En el Título III la Ley establece el procedimiento para poder arbitrar las solicitudes de reutilización, en el que tienen una especial relevancia los plazos de resolución, aspecto esencial para el contenido dinámico de la información, cuyo valor económico depende de su puesta a disposición inmediata y de una actualización regular. Asimismo se garantiza que en las resoluciones que se adopten se indiquen las vías de recurso de las que disponen los solicitantes para impugnar las decisiones que les afecten.”

Y se concretan en los artículos 8 (con carácter potestativo)y 9 (norma imperativa):

“Artículo 8. Condiciones de reutilización.

La reutilización de la información de las Administraciones y de los organismos del sector público a los que se refiere el artículo 2 de la presente Ley podrá estar sometida, entre otras, a las siguientes condiciones generales:

1. Que el contenido de la información no sea alterado.
2. Que no se desnaturalice el sentido de la información.
3. Que se cite la fuente.
4. Que se mencione la fecha de la última actualización.

Artículo 9. Licencias.

En los casos en los que se otorgue una licencia, ésta deberá reflejar, al menos, la información relativa a la finalidad concreta, comercial o no comercial, para la que se concede la reutilización, la duración de la licencia, las obligaciones del beneficiario y del organismo concedente, las responsabilidades de uso y modalidades financieras, indicándose el carácter gratuito o, en su caso, la tasa o precio público aplicable.”

De la literalidad y espíritu de la norma podría concluirse que los artículos 8 y 9 afectan sólo a las modalidades de reutilización consistentes en el otorgamiento de licencias-tipo (preferentemente por medios electrónicos) y a la solicitud “tradicional” de licencia por parte de los beneficiarios; pero no a la modalidad consistente en la puesta a disposición de documentos sin sujeción a condiciones.

Quedaría – por remisión a las normas generales de derecho administrativo – la cuestión de la inclusión o no de las sanciones por incumplimiento previstas en el artículo 10.

En resumen:

Para las modalidades consistentes en la puesta a disposición mediante licencias-tipo (preferentemente por medios telemáticos) y previa solicitud del interesado los textos de las licencias administrativas de reutilización deben contener:

a) – Por imperativo del artículo 70 de la Ley 30/1992 los datos indubitados del beneficiario.

b) – La información que determina el artículo 9.

c) – Las condiciones que establece el artículo 8, o bien un enlace – en el caso de licencias-tipo tratadas de forma telemática – a dichas condiciones.

d) – Las sanciones por incumplimiento del artículo 10, o bien un enlace – en el caso de licencias-tipo tratadas de forma telemática – a dichas sanciones.

Entre los documentos excluídos conforme a la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, se encuentran aquellos sobre los que existan derechos de autor de terceros; lo que no implica que los documentos (en el sentido amplio del termino “documento” que informa la Ley) cuyos derechos de autor correspondan enteramente al órgano concedente – administración pública que otorga la licencia de reutilización – queden automáticamente excluídos de la posibilidad de reutilización por parte de terceros, sino que éstos deberán ponerse a disposición de los posibles beneficiarios con una doble obligación procedimental y sustantiva; o, dicho de otro modo, que la puesta a disposición de estos documentos deberá verificarse conforme a la normativa administrativa de reutilización y conforme a la normativa civilista de propiedad intelectual (en sintonía con lo establecido en la D.A. XVI de la Ley 56/2007 de Impulso de la Sociedad de la Información).

En este sentido el párrafo 5º “in fine” de la Ley 37/2007:

“…/… la ley no se aplica a los documentos sometidos a derechos de propiedad intelectual o industrial (como las patentes, los diseños y las marcas registradas) especialmente por parte de terceros. A los efectos de esta ley se entiende por derechos de propiedad intelectual los derechos de autor y derechos afines, incluidas las formas de protección sui géneris. En este sentido, la ley tampoco afecta a la existencia de derechos de propiedad intelectual de las Administraciones y organismos del sector público, ni restringe en modo alguno el ejercicio de esos derechos fuera de los límites establecidos en su articulado. Las obligaciones impuestas por esta ley sólo deben aplicarse en la medida en que resulten compatibles con las disposiciones de los acuerdos internacionales sobre protección de los derechos de propiedad intelectual, en particular el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas (Convenio de Berna) y el Acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (Acuerdo ADPIC). No obstante, las instancias públicas deben ejercer sus derechos de autor de una manera que facilite la reutilización.”

Si el preámbulo de la Ley es claro, más lo es su artículado al establecer en su artículo 3.3, apartado “e” que quedan excluídos:

“Los documentos sobre los que existan derechos de propiedad intelectual o industrial por parte de terceros. No obstante, la presente Ley no afecta a la existencia de derechos de propiedad intelectual de las Administraciones y organismos del sector público ni a su posesión por éstos, ni restringe el ejercicio de esos derechos fuera de los límites establecidos por la presente Ley. El ejercicio de los derechos de propiedad intelectual de las Administraciones y organismos del sector público deberá realizarse de forma que se facilite su reutilización.”

Lo que quiere decir:

a) - Que los documentos sobre los que existan derechos de propiedad intelectual o industrial de terceros están fuera del ámbito de reutilización (salvo que el órgano concedente obtenga la preceptiva cesión exclusiva por parte de sus titulares).

b) - Que los documentos sobre los que existan derechos de propiedad intelectual del órgano concedente pueden someterse a reutilización de acuerdo a lo preceptuado en la Ley 37/2007 en sintonía con la Ley de Propiedad Intelectual; o bien explotar los derechos patrimoniales conforme a la normativa de derecho privado; ésto es, el órgano concedente puede optar por las vías propuestas en la Ley 37/2007 – en armonía con la normativa sobre derechos de autor – o bien por la cesión derechos ejercida de forma “tradicional”.(con esta 2ª opción – además – se cumple con la obligación legal de la D.A. XVI de la L.I.S.I. ya mencionada).

En definitiva, la Ley, como no podía ser de otra manera fomenta – reforzando el mandato de la L.I.S.I. – la puesta a disposición de contenidos protegidos por la normativa de derechos de autor en aras a su reutilización (logicamente por los cauces legales establecidos en la L.P.I.). Otra interpretación nos llevaría a reducir el ámbito objetivo de la reutilización a los documentos expresados en el artículo 13 de la viegente Ley de Propiedad Inteletual, con lo que se vulneraría el espíritu y la letra de la Norma.

Las Leyes, lo he comentado en alguna otra ocasión, comienzan en el título, siguen en el preámbulo/ exposición de motivos y terminan con la firma de la “autoridad competente” (si me permiten el chascarrillo “hasta el rabo todo es cerdo”); es decir, el articulado de las leyes – y la 37/2007, de 16 de noviembre no es una excepción – deben leerse en sintonía con el preámbulo. Si el articulado de una ley es el “manual de instrucciones” de la materia regulada, el preámbulo viene a ser el “manual del manual”.

En esta primera “entrega” de la guía alternativa que les propongo me referiré a las modalidades de reutilización por las que pueden optar los órganos concedentes. El artículo 4.2 de la Ley las enumera:

“4.2. Las Administraciones y organismos del sector público podrán optar por que los distintos documentos que obran en su poder sean reutilizables de acuerdo con alguna o algunas de las siguientes modalidades:

1. Reutilización de documentos puestos a disposición del público sin sujeción a condiciones.

2. Reutilización de documentos puestos a disposición del público con sujeción a condiciones establecidas en licencias-tipo.

3. Reutilización de documentos previa solicitud, conforme al procedimiento previsto en el artículo 10 o, en su caso, en la normativa autonómica, pudiendo incorporar en estos supuestos condiciones establecidas en una licencia.”

Para las tres modalidades, y conforme a lo establecido en el párrafo 4º de la Ley, debe acatarse la normativa administrativa y, en concreto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre:

“La Ley posee unos contornos específicos que la delimitan del régimen general de acceso previsto en el artículo 105 b de la Constitución Española y en su desarrollo legislativo, en esencia representado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En este sentido resulta necesario precisar que no se modifica el régimen de acceso a los documentos administrativos consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, sino que se aporta un valor añadido al derecho de acceso, contemplando el marco de regulación básico para la explotación de la información que obra en poder del sector público, en un marco de libre competencia, regulando las condiciones mínimas a las que debe acogerse un segundo nivel de tratamiento de la información que se genera desde las instancias públicas.”

O dicho de otro modo, la puesta a disposición de documentos a disposición del público sin sujeción a condiciones (al igual que las otras dos modalidades previstas) debe ajustarse al “régimen general de acceso a los documentos administrativos consagrado en nuestro ordenamiento jurídico”; y así, la ausencia de condiciones a la reutilización no puede obviar, en detrimento de los derechos de los ciudadanos y las garantías de Nuestro Estado de Derecho, la determinación del “dies ad quo” y la personalización del beneficiario de la reutilización por (más que) evidentes razones de seguridad jurídica.

No confundamos ausencia de condiciones con ausencia de requisitos legales