blogespierre – pedro j. canut

Entradas con la etiqueta ‘perfil del contratante’

En pleno “interegno” se ha publicado en el BOE de 16 de noviembre el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre; del que cabe destacar la importancia que – abundando en lo que establecían las Leyes 30/2007 y 31/2007 – se da a conceptos como transparencia y eficiencia; así como a la utilización de medios electrónicos (que prima, incluso, con el acortamiento de plazos); en este sentido merece destacarse la D.A. XVI para cuyo cumplimiento proponemos la solución comercializada desde mayo de 2008 por ColorIURIS que responde a los dictados del artículo 53 del texto refundido y a la Disposición Adicional XVI que transcribo a continuación:

Disposición adicional decimosexta. Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley.

1. El empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en esta Ley se ajustará a las normas siguientes:
a) Los medios electrónicos, informáticos y telemáticos utilizables deberán ser no discriminatorios, estar a disposición del público y ser compatibles con las tecnologías de la información y de la comunicación de uso general.
b) La información y las especificaciones técnicas necesarias para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deberán estar a disposición de todas las partes interesadas, no ser discriminatorios y ser conformes con estándares abiertos, de uso general y amplia implantación.
c) Los programas y aplicaciones necesarios para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deberán ser de amplio uso, fácil acceso y no discriminatorios, o deberán ponerse a disposición de los interesados por el órgano de contratación.
d) Los sistemas de comunicaciones y para el intercambio y almacenamiento de información deberán poder garantizar de forma razonable, según el estado de la técnica, la integridad de los datos transmitidos y que sólo los órganos competentes, en la fecha señalada para ello, puedan tener acceso a los mismos, o que en caso de quebrantamiento de esta prohibición de acceso, la violación pueda detectarse con claridad. Estos sistemas deberán asimismo ofrecer suficiente seguridad, de acuerdo con el estado de la técnica, frente a los virus informáticos y otro tipo de programas o códigos nocivos, pudiendo establecerse reglamentariamente otras medidas que, respetando los principios de confidencialidad e integridad de las ofertas e igualdad entre los licitadores, se dirijan a minimizar su incidencia en los procedimientos.
e) Las aplicaciones que se utilicen para efectuar las comunicaciones, notificaciones y envíos documentales entre el licitador o contratista y el órgano de contratación deben poder acreditar la fecha y hora de su emisión o recepción, la integridad de su contenido y el remitente y destinatario de las mismas. En especial, estas aplicaciones deben garantizar que se deja constancia de la hora y la fecha exactas de la recepción de las proposiciones o de las solicitudes de participación y de cuanta documentación deba presentarse ante el órgano de contratación.
f) Todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrónica reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica. Los medios electrónicos, informáticos o telemáticos empleados deben poder garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma.
g) Los licitadores o los candidatos deberán presentar los documentos, certificados y declaraciones que no estén disponibles en forma electrónica antes de que expire el plazo previsto para la presentación de ofertas o de solicitudes de participación.
h) Las referencias de esta Ley a la presentación de documentos escritos no obstarán a la presentación de los mismos por medios electrónicos. En los procedimientos de adjudicación de contratos, el envío por medios electrónicos de las ofertas podrá hacerse en dos fases, transmitiendo primero la firma electrónica de la oferta, con cuya recepción se considerará efectuada su presentación a todos los efectos, y después la oferta propiamente dicha en un plazo máximo de 24 horas; de no efectuarse esta segunda remisión en el plazo indicado, se considerará que la oferta ha sido retirada. Las copias electrónicas de los documentos que deban incorporarse al expediente, autenticadas con la firma electrónica reconocida del órgano administrativo habilitado para su recepción surtirán iguales efectos y tendrán igual valor que las copias compulsadas de esos documentos.
i) Los formatos de los documentos electrónicos que integran los expedientes de contratación deberán ajustarse a especificaciones públicamente disponibles y de uso no sujeto a restricciones, que garanticen la libre y plena accesibilidad a los mismos por el órgano de contratación, los órganos de fiscalización y control, los órganos jurisdiccionales y los interesados, durante el plazo por el que deba conservarse el expediente. En los procedimientos de adjudicación de contratos, los formatos admisibles deberán indicarse en el anuncio o en los pliegos.
j) Como requisito para la tramitación de procedimientos de adjudicación de contratos por medios electrónicos, los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores la previa inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda de los datos a que se refieren las letras a) a d) del artículo 328.1.

2. Ajustándose a los requisitos establecidos en el apartado anterior y a los señalados en las normas que regulen con carácter general su uso en el tráfico jurídico, las disposiciones de desarrollo de esta Ley establecerán las condiciones en que podrán utilizarse facturas electrónicas en la contratación del sector público.
3. En cumplimiento del principio de transparencia en la contratación y de eficacia y eficiencia de la actuación administrativa, se fomentará y preferirá el empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en esta Ley por parte de los licitadores o los candidatos. En todo caso en el ámbito de la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ésta, dichos medios deberán estar disponibles en relación con la totalidad de los procedimientos de contratación de su competencia.
4. Las comunicaciones entre los órganos competentes para la resolución de los recursos o de las reclamaciones y los órganos de contratación o las Entidades Contratantes, se harán, siempre que sea posible, por medios informáticos, electrónicos o telemáticos.
Las notificaciones a los recurrentes y demás interesados intervinientes en los procedimientos de recurso se harán por los medios establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. No obstante, cuando el recurrente hubiese admitido las notificaciones por medios informáticos, electrónicos o telemáticos durante la tramitación del procedimiento de adjudicación, en el caso de que hubiese intervenido en él, y, en todo caso, cuando lo solicitara en el escrito de interposición del recurso, las notificaciones se le efectuarán por estos medios.

Uno de los toros con los que nos toca lidiar a menudo en ColorIURIS cuando presentamos nuestras soluciones para el perfil del contratante es la interpretación que algunas administraciones públicas hacen del concepto acreditación fehaciente de la fecha de publicación (por no citar a quienes afirman sin pudor que “ya se que lo hacemos mal … pero hasta que no llegue una sanción …”).

Pacífico ya el debate sobre si vale cualquier fechado temporal, o es imprescindible que éste sea emitido por una Autoridad de Fechado reconocida (incluso los más acérrimos defensores de la primera postura han incorporado a su servicio fechados temporales reconocidos ) queda, sin embargo, en la conciencia de los responsables de algunas AA.PP. (y de algunas entidades sometidas a la Ley 31/2007, de 30 de octubre) la creencia de que basta con aplicar un fechado temporal (de la FNMT, por ejemplo) a los documentos (anuncios de licitación, adjudicaciones provisionales …) que conforman los contratos del sector público.

Hay, incluso, quienes sostienen (de entre los meritados responsables de la cosa pública) que no es necesario que dichos documentos estén publicados en la sede electrónica del Poder Adjudicador.

La tésis que vengo manteniendo en esta bitácora (atalaya en ocasiones de ColorIURIS) es que una correcta interpretación del artículo 42.3 LCSP, en armonía con el resto del ordenamiento jurídico, implica:

• La aplicación de un fechado temporal (emitido por una A.C. reconocida) al momento mismo de publicación.
• Que la publicación se verifique en la sede electrónica del poder adjudicador (u órgano contratante).
• Que el fechado temporal no esté bajo el control de la propia Administración contratante.
• Que se realicen auditorías de publicidad de la publicación en la sede electrónica del poder adjudicador.
• Que exista una custodia de los fechados temporales conteniendo el texto publicado y la url de publicación.
• Que sea accesible a cualquiera el fechado temporal emitido.
• Que el fechado temporal sea susceptible de validación.

Esta tésis cuestionada por muchos la veo hoy refrendada por quien, a decir de muchos, es uno de nuestros expertos en la materia; Julian Inza, que abordó la cuestión en esta anotación de diciembre de 2008 , (dos meses después de esta otra en mi propia bitácora) de la que sólo discrepo en atribuir a jueces, notarios y secretarios la función de terceros de confianza, y de la que extracto (la negrita es mía) los siguientes párrafos:

“En primer lugar la fehaciencia implica la existencia de un mecanismo creible, fidedigno, incuestionable. Algo que como terceros de confianza se atribuye a la actuación de notarios, jueces, secretarios judiciales y funcionarios en el ejercicio de sus atribuciones. Por regla general determina un mecanismo probatorio independiente del ente que precisa la fehaciencia (para evitar que se produzca la colisión de suponer ser “juez y parte” en el procedimiento de que se trate).

La firma electrónica, por sí misma, solo aporta fehaciencia (elevada pero no incuestionable) respecto a la identidad del firmante (al menos sobre la atribuibilidad de la firma al firmante) y presupone su “voluntad de firmar”, pero no garantiza aspectos como la efectiva publicación o su fecha.

Si a la firma electrónica le añadimos un timestamping (en la modalidad de firma ES-T) añadimos la fehaciencia de que el documento firmado electrónicamente existía con anteriodad a la fecha y hora indicada en el fechado electrónico, pero no su publicación.

El mecanismo fehaciente de publicación en el perfil del contratante de más valor es un servicio de terceros que obtenga el documento de la sede electrónica del organismo contratante (en la correspondiente sección del perfil del contratante) y genere sobre el un sello de tiempo. El sello de tiempo debería estar disponible junto al documento publicado en el perfil del contratante, y junto a ellos un enlace al tercero de confianza electrónico en el que sea posible obtener el documento original junto con los detalles (metadatos) de su publicación.

Si el servicio es de alta calidad, comprobará además que el documento referenciado no se ha retirado de la sede electrónica y ha permanecido disponible durante el tiempo marcado hasta su prescripción, y reflejará cualquier incidencia al respecto en el ámbito de los metadatos asociados al documento.”

La ajenidad en la aplicación del fechado temporal, la auditoría externa de la publicidad, la exhibición y comprobación de los sellos y el contenido sellado y la custodia (también externa) de éstos es lo que garantiza la transparencia en la contratación que predican las Leyes 30/2007 y 31/2007, de 30 de octubre o, en palabras del diario Público en su edición del 13 de diciembre de 2009 la “Luz y taquígrafos para los contratos en la Red” y, en definitiva, que los poderes adjudicadores no sigan siendo sean juez y parte de las garantías legales.