El pasado 15 de julio de los corrientes recibí correo-e con un cuestionario (en formato word) enviado por el Sr. Gonzalo, Letrado de la Comisión; correo-e al que siguió en el mes de octubre llamada de la diputada Sra. Surroca y, aunque todas las respuestas ya han tenido su hueco más o menos extenso a lo largo de estos últimos cinco años, me ha parecido oportuno reflejarlas en esta anotación como recopilación escueta de mi posición en torno a la propiedad intelectual en España:

II CUESTIONARIO PROPUESTO POR LA SUBCOMISIÓN

Al apartado A) En su opinión ¿cuáles son los principales problemas actuales de aplicación de la vigente Ley de Propiedad intelectual?

Respuesta 1 – La nueva realidad digital
Los principales problemas de aplicación son:

La regulación de los derechos de autor está pensada para la vida desconectada y no se ha llevado a cabo una adaptación de la legislación para contemplar, de modo armonizado, la nueva realidad digital e Internet (si bien, al tratarse de una materia de derecho civil, cabe la analogia legis). Ello supone que la ley es percibida como obsoleta.
Los internautas (tanto los titulares de derechos patrimoniales, como los usuarios finales) tienen un conocimiento limitado – o nulo – de la normativa española de propiedad intelectual pero, por el contrario, conocen bien la normativa estadounidense. Ello supone que la ley española es percibida como no aplicable y/o inexistente en el ámbito online (Internet).

Por influencia del mundo anglosajón (y por que conviene a los modelos de negocio que representan) tanto la industria TIC como la industria cultural “olvidan” (incluso llegan a negar en determinadas ocasiones) los derechos morales limitando el objeto de la propiedad intelectual a los derechos patrimoniales; lo que contribuye a la percepción de inexistencia de los derechos morales.

En definitiva, si existe una percepción de que la Ley no está adaptada al mundo online y que las normas que rigen la propiedad intelectual son las emanadas del legislativo estadounidense se dan dos puntos de vista cuya consecuencia es la dificultad – por no decir imposibilidad – de aplicación del derecho español al mundo online; dado que cuando una Ley es percibida como obsoleta y/o contraria a los usos sociales falta la vocación de cumplimiento. Estos dos puntos de vista son:

El punto de vista de la industria tecnológica (con un discurso muy arraigado en la comunidad internauta): “los derechos de autor suponen un freno a la evolución de la industria TIC y encarecen los servicios prestados a los usuarios por dicha industria”. La propuesta de este sector es la abolición de la propiedad intelectual en sus manifestaciones más extremas y la extensión de soluciones copyleft de corte anglosajón (y contrarias a Nuestro Ordenamiento) en sus manifestaciones más moderadas.

El punto de vista de la industria cultural y las sociedades de gestión: “nadie respeta la propiedad intelectual y, en consecuencia, deben desaparecer los límites a los derechos de autor y criminalizar dichas conductas”. La propuesta de este sector es el endurecimiento de la Ley penal y la adopción de medidas tecnológicas de protección (contrarias – en el ámbito de la U.E. – al derecho fundamental a la intimidad, concretado en España en el artículo 18 de la Carta Magna y en la L.O.P.D.).

Respuesta 2 – Inexistencia de Tribunales específicos online

El efecto coercitivo de la norma se diluye ante la falta de Tribunales que puedan dar respuesta inmediata a los litigios surgidos en el mundo online. Si el Estado no cuenta con las herramientas para hacer cumplir la Ley, la Ley no será cumplida.

Al apartado B) ¿Qué aspectos considera positivos de la legislación actual?
Respuesta 1 – derechos morales

El reconocimiento expreso de los derechos morales, en sintonía con la visión personalista de nuestro Derecho de tradición romano-germánica y la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Respuesta 2 – formalidades cesión de derechos

El requisito de ciertos formalismos, tales como la forma escrita y la necesidad de un contrato consensuado, se cohonesta con la concepción personalista de los derechos de autor y una regulación tuitiva en favor de los autores personas físicas frente/ante la industria editorial y la industria TIC.

Respuesta 3 – límites a los derechos exclusivos – CI

Es muy positivo que existan límites a los derechos patrimoniales como consecuencia lógica del respeto al Derecho de libre acceso a la información y a la cultura consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en Nuestra Constitución. Y es también muy positivo que dichos límites estén recogidos en Nuestro Derecho positivo; por que redunda en la seguridad jurídica para todos los agentes implicados reservando la discreccionalidad de los Tribunales a casos puntuales.

Respuesta 4 – reconocimiento de los derechos de autor
Es plausible que Nuestra Norma reconozca derechos de autor (morales y patrimoniales) por el solo hecho de la creación, sin necesidad de registro previo.

Al apartado C) ¿Cuáles son los aspectos que entiende negativos?
Respuesta 1 – supresión del límite de cita

La modificación llevada a cabo por Ley 23/2006 del artículo 32 LPI destinada a excluir a las revistas de prensa del beneficio del límite ha olvidado la inmensa creación cultural (sobre todo en el ámbito internet) que careciendo del “paraguas” de actividad docente utiliza fragmentos de obras de otros autores; bien como caso de estudio, bien como refrendo a sus opiniones y/o su actividad científica no reglada, bien como homenaje a dichas obras y/o autores.

Respuesta 2 – exclusividad en la gestión de derechos de autor por parte de las entidades colectivas de gestión

La realidad pre-digital y el espíritu tuitivo de la normativa de propiedad intelectual para con los autores personas físicas (principalmente, pero también intérpretes y ejecutantes, traductores … etc) hacía necesaria – incluso imprescindible – la existencia de esta entidades colectivas que representara y defendiera sus intereses. Sin embargo, la actual sociedad de la información – y los principios que rigen la U.E. no lo olvidemos – hacen posible e imponen una realidad bien distinta:

Por un lado, la evolución de la tecnología posibilita:

1.- La autogestión de todos (o algunos) los derechos patrimoniales.
2.- La concurrencia de varias entidades colectivas de derechos de autor.

Por otro lado, la normativa de defensa de la competencia, la de libre circulación de personas, bienes y derechos en el seno de la U.E. y las posibilidades ilimitadas de la red de redes imponen la desaparición de los monopolios también en esta materia.

Respuesta 3 – falta de transparencia de las entidades de gestión

Las entidades colectivas de gestión de derechos se han convertido en un poder fáctico muy alejadas del propósito para el que fueron creadas y la regulación de las mismas por Ley impide – en la actual redacción – un control por parte del Estado.

Respuesta 4 – presunción a favor de las entidades colectivas de gestión

Ésta es, probablemente, una de las normas más obsoletas de la normativa española sobre propiedad intelectual, que ha merecido la reacción de Nuestros Tribunales. La norma, elaborada sobre la base de la protección del más débil: el autor y, por derivación, su representante, la entidad colectiva de gestión ha perdido su razón de ser. Las entidades colectivas de gestión ya no son la parte más débil y, en determinadas ocasiones pueden – incluso – llegar a un conflicto de intereses con sus propios asociados a quienes imponen unas cláusulas contractuales que podrían considerarse leoninas. La presunción que juega a favor de estas entidades contraría hoy el principio de igualdad que rige el proceso civil.

Respuesta 5 – Inexistencia de Tribunales específicos online

Las controversias surgidas en Internet en materia de propiedad intelectual carecen de la adecuada respuesta por parte de Nuestros Tribunales. La ausencia de Tribunales especializados y la lentitud del proceso judicial (en relación con la celeridad en la respuesta que precisa el mundo online) han dado lugar a varias consecuencias no queridas:

a)- Algunos autores prefieren no litigar en defensa de sus derechos.

b)- La inseguridad jurídica lleva a muchos autores a guardar sus creaciones “bajo llave” por miedo a la violación de sus derechos.

c)- Algunas empresas violan los derechos de autor con total impunidad sabedores de lo dificil y caro que le resultará al autor reclamar sus derechos y/o que el tiempo de resolución judicial convertirá las sentencias en “papel mojado” (tenemos ejemplos sobrados en los buscadores de Internet, redes sociales, sistemas de alojamiento de blogs …).
d)- Algunos titulares de derechos prefieren “tomarse la Justicia por su mano” mediante actuaciones rayanas en la coacción (sabedores, también ellos, que la respuesta vía Juzgados y Tribunales es cara y/o larga). Lo que algunos tratadistas han denominado “los efectos acongojantes”.

Respuesta 6 – canon digital

Si bien compartimos la idea de que la existencia del límite de copia privada lleva consigo la remuneración por copia privada, no compartimos la forma en la que ha cristalizado esa remuneración con el establecimiento de un canon digital que soporta la industria y, en definitiva, el consumidor de forma indiscriminada; proponiendo como alternativa un marketplace distribuido de derechos digitales con vocación supranacional gestionado por un concesionario y regulado por una Comisión Nacional del Mercado de Activos Digitales de nueva creación (bien como departamento interministerial constituido por Industria y Cultura, bien como ente con entidad propia dependiente de ambos ministerios).

Esta solución, tecnicamente viable atendido el estado de la tecnología, reportará más beneficios tanto a la industria TIC (que no estará gravada con el canon) como a la industria cultural y a los autores individuales (que verán incrementado de forma exponencial el mercado), y a la sociedad en general que se verá beneficiada con un acceso a la cultura a menor precio, atendidas las economías de escala que pueden aplicarse.

Al apartado D) ¿Qué aspectos no contemplados en la actual Ley vigente considera que debieran ser abordados?
Respuesta 1 – equiparación digitalización con mera fotografía
Si bien por aplicación de la “analogia legis” nada impide interpretar que la digitalización de una obra equivale a la realización de una mera fotografía sobre la misma (tanto nos encontremos ante textos editados como ante música en versión analógica) dado que otorgar derechos exclusivos del mismo “rango” al digitalizador que al autor de la obra original podría parecer excesivo, sería deseable que el legislador regulara de forma expresa que derechos corresponden a quien digitaliza una obra (esté o no en el dominio público) en aras de la necesaria seguridad jurídica.

Respuesta 2 – registros digitales

Del mismo modo que existe un registro offline de la propiedad intelectual que desempeña un papel relevante de cara a la acreditación de autoría sobre una obra en una fecha determinada es deseable que se regule la existencia de registros online de la propiedad intelectual que, de manera inmediata dejen constancia – con la intermediación de terceros de confianza (art. 25 LSSICE), firma electrónica reconocida y fechados de tiempo emitidos por Autoridades de Fechado reconocidas por el Ministerio de Industria – de la autoría de una determinada obra en fecha cierta. Estos registros online podrían compartir datos con el registro de la propiedad intelectual.

Respuesta 3 – límites y excepciones: la cita

Sería deseable dar nueva redacción al artículo 32 LPI (o bien añadir un nuevo párrafo) para entender como beneficiarios del límite a todos aquellos que incorporen fragmentos de obras de terceros en su propias obras; con exclusión expresa de las revistas de prensa y/o aquellos que se limiten a recensionar fragmentos de obras de terceros con ánimo de lucro.

Respuesta 4 – cesión de derechos online

Si bien, a partir de una interpretación teleológica de Nuestro Ordenamiento cabe entender que la Ley de Propiedad Intelectual admite la cesión de derechos patrimoniales online siempre que se den ciertas formalidades, en aras de la seguridad jurídica – y a fin de evitar en un futuro una doble regulación de la propiedad intelectual; una para la vida desconectada y otra para internet – sería deseable añadir un nuevo párrafo al artículo 45 LPI describiendo las formalidades necesarias para equiparar la cesión de derechos patrimoniales online con la cesión de derechos en la vida desconectada:

1.-terceros de confianza
2.-partes identificadas o identificables
3.-fechado temporal

Respuesta 5 – reconocimiento expreso de la autogestión de derechos patrimoniales

Respuesta 6 – fomento para la creación de entidades colectivas de gestión, en especial en el ámbito digital

La nueva regulación incorporaría las recomendaciónes U.E., y estaría en sintonía con los principios de libre competencia y libre circulación de personas, bienes y servicios que inspiran el Tratado de la Unión.

Respuesta 8 – creación de una órgano regulador de la propiedad intelectual

Este ente de derecho público tendría como misión la de auditar el funcionamiento de las entidades colectivas de gestión de derechos; su contabilidad, la forma en que ejercen la encomienda de sus asociados y la distribución de los derechos entre ellos.

Respuesta 9 – remuneración por copia privada

El actual sistema consagrado en el artículo 25 LPI es un sistema imperfecto con un alto grado de rechazo por parte de la sociedad y de las industrias TIC, y que no consigue restablecer el equilibrio entre los intereses de las partes implicadas. En ColorIURIS, a partir de la experiencia de cuatro años en el sector de los contenidos digitales estamos convencidos de que existen las herramientas jurídicas, informáticas y contables necesarias; y estamos en disposición de presentar una alternativa aceptable para todos los agentes implicados dentro de la presente legislatura (siempre que contemos con los recursos necesarios).

Al apartado E) ¿Qué propuestas concretas sugiere a la Subcomisión para considerarlas en el proceso de reforma de la Ley actual?
Respuesta 1 – citas y reseña

Supresión de la mención al profesorado de educación reglada en el artículo 32 L.P.I.

Respuesta 2 – registro de la propiedad intelectual

Creación de un párrafo tercero del artículo 144 reconociendo valor probatorio a los registros online de obras digitales que cumplan los requisitos de acreditación fehaciente del momento del registro mediante sellado temporal e intervención de tercero de confianza (en los términos del artículo 25 LSSICE) con la obligación de remisión periódica de las inscripciones al Registro Central de la Propiedad Intelectual.

Puede ser aconsejable el desarrollo reglamentario del nuevo artículo 144.3.

Respuesta 3 – tribunales online de propiedad intelectual

Creación de una nueva disposición adicional (DISPOSICIÓN ADICIONAL QUINTA) estableciendo la creación de Tribunales especializados en propiedad intelectual con procedimientos online.

Respuesta 4 – obras digitalizadas

Añadir un nuevo párrafo al artículo 128 equiparando las obras digitalizadas a las meras fotografías.

Respuesta 5 – cesión de derechos online

Añadir un nuevo párrafo al artículo 45 reflejando la posibilidad de la cesión de derechos patrimoniales mediante contratos online celebrados conforme a derecho (consentimiento, objeto cierto y causa justa) con acreditación fehaciente del momento de celebración y partes identificadas o identificables.

Respuesta 6 – autogestión de derechos patrimoniales

Creación de un TÍTULO III (bis) dentro del libro tercero reconociendo expresamente la facultad de los titulares de derechos de autor para la autogestión de todos o algunos de sus derechos patrimoniales y la posibilidad de ceder la gestión de los mismos (o de alguno de ellos) a una o varias entidades de gestión.

Respuesta 7 – entidades de gestión

Añadir un párrafo tercero al artículo 156 reconociendo expresamente la posibilidad de concurrencia de distintas entidades de gestión respecto de un mismo autor u obra, de manera que cada una pueda gestionar una o varias modalidades concretas de derechos.

Respuesta 8 – legitimación de las entidades de gestión

Modificación del artículo 150 en el sentido de someter la legitimación activa de las entidades de gestión a las reglas generales del proceso civil sobre la carga de la prueba.

Respuesta 9 – canon digital

Supresión de los párrafos 2 y 4 a 25 del artículo 25.

Se propone la sustitución del actual sistema de remuneración basado en la aplicación de un canon digital por un sistema más justo (y a la larga más lucrativo para los titulares de derechos) basado en un marketplace de derechos digitales.

Se propone la redacción de una disposición transitoria para mantener el actual sistema en tanto no se desarrolle reglamentariamente el nuevo sistema.

Respuesta 10 – Comisión Nacional del mercado de activos digitales

Creación del TÍTULO II (bis), del libro tercero creando un organismo regulador encargado de velar por el correcto funcionamiento del marketplace de derechos digitales, el funcionamiento de las entidades colectivas de gestión y el reparto equitativo a los autores de la remuneración por copia privada.

III OTRAS CONSIDERACIONES

Entendemos que sería deseable, en armonía con lo establecido en la D.A XVI Ley 56/2007, de 28 de diciembre y Ley 37/ 2007, de 16 de noviembre, recoger de forma expresa (quizás por medio de una Disposición Adicional) el fomento de la reutilización de los activos intangibles titularidad de las administraciones públicas sujetos a derechos de autor.

IV DOCUMENTACIÓN ACOMPAÑADA, ÍNDICE

La única documentación que estimamos necesaria para refrendar nuestras propuestas es legislación vigente que Sus Señorías conocen perfectamente.

V LUGAR, FECHA Y FIRMA

En Zaragoza, a 9/09/2009