Rebus Sic Stantibus
“Cláusula sobreentendida en los contratos, en virtud de la cual se entiende que, las estipulaciones establecidas lo son habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento, esto es, estando así las cosas, de forma que cualquier alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la modificación de aquellas estipulaciones. “
Cuando el compañero Javier Muñoz tuvo la amabilidad de invitarme a formar parte de este panel, convinimos en que lo haría en mi condición de abogado; sin embargo, tras oir a mi tocayo, el doctor Farré mencionar hasta cuatro veces en su brillante alocución los términos «piratería en internet», aludiendo al legítimo ejercicio del derecho a la copia privada por parte de los usuarios españoles de redes de pares, diríase que estoy aquí como “abogado de diablo”.
Y es que los abogados no estamos bien considerados por la sociedad; somos los que “sacamos a los criminales de la carcel”; sin embargo, la verdad es muy otra. Los abogados somos los garantes del Estado de Derecho; buscamos los errores del sistema y sembramos la duda ante argumentos “presuntamente” sólidos; cómo dijo otro abogado en una ocasión, y me refiero a Carlos Sánchez Almeida, somos los “hackers” de la ley; los que encontramos los “bugs”.
Sin embargo, en materia de derechos de autor y derecho a la cultura no tenemos mucho que decir.
La Ley española comprende muy bien la tensión entre derechos de los autores y derecho de los ciudadanos a la cultura; por eso, en derecho español – y en la inmensa mayoría de los países que siguen el sistema continental de derechos de autor – se pone especial énfasis en los derechos morales de los autores, reconociendo su derecho a la paternidad de la obra; a la integridad de la obra; a decidir cuando y cómo debe divulgarse; incluso – en derecho español – existe el derecho a retirar la obra del comercio por cambiar las convicciones del autor.
(estos derechos no los conocen los autores de U.S.A., cuyo legislador ni siquiera ha incorporado a su ordenamiento el Convenio de Berna en esta materia – a excepción de las artes plásticas ).
Junto a estos derechos existen unos derechos patrimoniales; y unos límites a los derechos patrimoniales, y tienen su razón de ser en el derecho de acceso a la cultura; y así tenemos el límite conocido como “copia privada”; el derecho de cita, o el derecho a hacernos eco de temas de actualidad.
(esos límites tampoco los conocen los usuarios/ ciudadanos estadounidenses, que deben moverse en las pantanosas aguas del “fair use” – uso justo).
Para completar el sistema de contrapesos; el equilibrio – en definitiva – entre los derechos de los derechohabientes y los derechos de los usuarios – ciudadanos/ consumidores – nuestro legislador – y con él el legislador de la Unión Europea y los legisladores de todos los países que siguen el sistema continental de derechos de autor – ha establecido una remuneración compensatoria; más conocida – en España -como cánon.
El cánon, denostado por muchos, es la piedra angular del sistema de pesos y contrapesos que equilibra los derechos de unos (derechohabientes) y otros (ciudadanos); y con ésto no estoy diciendo que me guste pagar una tasa por la grabación de las vistas de los juicios.
Por eso – decía – los abogados tenemos poco decir al respecto; por que la existencia de una compensación a los límites a los derechos patrimoniales de los derechoahabientes desjudicializa en España la cuestión.
Nadie va a ser denunciado por copiarse en un CD, o en una cinta de cassette, el disco de un amigo; ni por fotocopiarse para uso privado un capítulo de un libro; como tampoco se va a denunciar a nadie por bajarse un archivo mp3 a través de una red de pares.
El sistema de pesos y contrapesos, con la legislación vigente está bien equilibrado e incluso, tras la reforma del código penal de 2.003, el ejercicio del legítimo derecho a la copia privada (para uso privado y sin ánimo de lucro) es atípico para nuestro ordenamiento.
La gran duda surge con la respuesta legislativa que se ha llevado a cabo en nuestro entorno al regular los equilibrios de que hemos hablado en el ámbito de internet.
¿Ha seguido el legislador comunitario fiel a la tradición jurídica del derecho continental manteniendo el sistema de pesos y contrapesos, o bien se ha decantado hacia soluciones de derecho anglosajón preocupadas sólo de los derechos patrimoniales de los derechohabientes?
[Y noten que hablo de los derechohabientes; y no de los autores, por que los derechos patrimoniales no son necesariamente – y casi nunca – de los autores, sino de los editores y los editores de fonogramas (discográficas)].
Hasta el día 21/10/2.005 tenía la sensación de que “había llegado la hora de jueces y abogados”; de que se había roto el equilibrio, y pronto empezarían las denuncias penales a usuarios; y que el calificativo “piratas” iba a pasar de “propaganda” a “tipicidad”.
Esa sensación me la producía la nueva modalidad del derecho de comunicación pública denominado “puesta a disposición interactiva” que modifica el artículo 20 TRLPI según el proyecto de ley de reforma.
Y la sensación, entiéndanme, no era que la reforma convirtiera en delincuentes a quienes copiaban obras protegidas por la propiedad intelectual mediante su descarga a través de una red P2P; sino que convertía en delincuentes a esos mismos usuarios de redes de pares cuando ponían a disposición de otros usuarios del sistema esas obras protegidas desde la “carpeta compartida” del programa informático que hacía posible el intercambio de ficheros.
No obstante, el 21 de octubre de este año se publicó en el D.O.C.E. la Recomendación de 18 de mayo de 2.005 de la Comisión Europea que, en sintonía con la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2.004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual aludía, al referirse a este derecho patrimonial “nuevo” a los usuarios comerciales; entendiendo por tales a quienes se lucran del intercambio de ficheros y/o de su puesta a disposición a través de sitios web.
En la mente del legislador comunitario, por tanto, nada ha cambiado en el sistema de equilibrio entre derechohabientes y ciudadanos que ejercen su legítimo derecho de acceso a la cultura.
El legislador comunitario saca de la controversia a quien nunca debió estar – y si estuvo, más en la propaganda que en la ley, fue por influencia del sistema anglosajón de copyrigth – al usuario; al ciudadano.
Y al tiempo, subraya que el causante de la ruptura del equilibrio es el usuario comercial; aquel que se lucra con el intercambio de ficheros y la puesta a disposición de obras protegidas por la propiedad intelectual.
Esa debe ser la diana de las flechas que, legitimamente (ésto es, de forma ajustada a derecho), disparan los derechohabientes.
Desde otra perspectiva – y algo se ha apuntado también hoy aquí – existe un movimiento creciente en La Red que clama por una liberalización de la cultura; por una autogestión de los derechos y, en gran medida por extender los límites a los derechos patrimoniales en favor de la sociedad del conocimiento. Ese movimiento también puede encontrar argumentos en la recomendación de 18 de mayo de 2.005 que, contra lo que prevee el legislador español a fecha de hoy, faculta a los autores para la autogestión de sus derechos (Considerando 6º “in fine”).
Termino ya, pues lo importante ha de llegar con el debate y el contraste de pareceres. Internet, como bien decía Javier en su presentación, ha trastocado el sutil y dificil equilibrio entre las pretensiones de los derechohabientes y los derechos de la Sociedad en general; pero los “piratas” en este abordaje a la propiedad intelectual no son los millones de “Juan Español” que ejercen su legítimo derecho a la copia privada; sino quienes se lucran del ejercicio legítimo de ese derecho.
Las soluciones también las apunta la recomendación de constante referencia y la directiva Directiva 2004/48/CE:
. Persecución de los usuarios comerciales ilegales
. Licencias (y ya saben que no me gusta el término licencia aplicado a los derechos de autor) obligatorias a los usuarios comerciales legales
Y….como ha desarrollado magistralmente el Doctor Dans: nuevos modelos de negocio.
Madrid, tres de noviembre de 2.005
Mañana, con más calma, la reflexión de un debate que, al menos para mí, ha sido apasionante.
Conclusiones del debate en la UCM sobre derechos de autor
Enrique Dans, Pedro J. Canut y Antonio Fumero publican sus conclusiones en torno al debate sobre propiedad intelectual que se celebró el jueves en la UCM.
Debatiendo sobre propiedad intelectual en la UCM
Antonio Fumero y Pedro J. Canut han publicado sus impresiones al respecto.
Crónicas del debate sobre propiedad intelectual
Lo bueno de organizar un encuentro con invitados tan solventes, documentados y tecnófilos como éstos es que, además de disfrutar de un debate de altura, te ahorras el trabajo de publicar las conclusiones.
Muy interesante, voy a seguir leyendo porque lo malo para los interesados es que hay que leer durante horas si no has podido asistir 😉
gracias por esa puntualizacion «hablo de los derechohabientes; y no de los autores» ya me gustaria a mi que sgae, fap, ifpi y demas traficantes de los derechos de autor hablaran al llegar a ese punto con la misma franqueza y no con la hipocresia habitual a la que nos tienen acostumbrados en ese continuo intento de hacernos creer que representan los intereses de los creadores
Defunkid, no creo que ellos lo digan, por eso tenemos que decirlo nosotros; frente a la propaganda: Derecho 😉
Fue una verdadera lástima. Te lo quieras creer o no, estaba en mi agenda grabado a fuego, y finalmente, me jodieron la marrana, cargándome un muerto que no era mío.
Porque además, aunque los posts indiquen las líneas principales, no hay como una buena asistencia a un debate así. Lástima. Lo siento (pero por mí, vaya).
Tengo pendiente algo contigo (no sólo no lo olvido, sino que cada día me pesa!).
a FerN: «permanezcan atentos a sus pantallas» 😉
Estimado Sr Canut,
me gustaría que me explicase una cosa. Cuando Ud. menciona la Recomendación de la Comisión Europea de 18 de mayo de 2005 y la Directiva 2004/48/CE, haciendo referencia a los «usuarios comerciales», ¿quiere dar a entender que el upload de obras protegidas por derechos de autor es legal desde un punto de vista estrictamente civil si no hay utilización comercial? O dicho de otra forma, ¿existe una excepción de uso no comercial al derecho exclusivo contemplado en el artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE?
Estimado Sr. Bonmarché,
Esa es la tésis que defiendo. Creo que el legislador comunitario, que no se ha atrevido a decir ésto en el articulado, lo deja claro en los considerandos de la Directiva 2004/48/CE y, por si no quedaba claro, con la recomendación de 18 de mayo de 2005 (DOCE de 21 de octubre); cuyo artículo 19 establece quien son los destinatarios de la Recomendación. Creo, sinceramente, que hay argumentos sólidos para defender la «atipicidad» del «upload» para suso privado; sino perdería mucho sentido la Directiva 2004/48/CE. En mi opinión la Recomendación de 18 de mayo de 2.005 es una especie de aviso para navegantes; si los actores implicados no alcanzan acuerdos (que parece que lo están haciendo 😉 ), por aplicación del principio de subsidiariedad, dictaremos un Reglamento de obligado cumplimiento.
Todo ésto no es sino consecuencia lógica de la filosofía que impregna toda la normativa comunitaria; libre circulación de bienes y servicios; libre circulación de la cultura…
Aunque, evidentemente, en Derecho 2 + 2 no son siempre 4.
Sr Canut,
después de (re)leerme la Directiva 2004/48/CE (la recomendación de la
Comisión no me parece que venga al caso), no he encontrado ningún párrafo
que (a mi entender) sostenga su tesis. Sobre todo porque la citada
Directiva no introduce ninguna excepción a las «disposiciones
comunitarias que regulan el Derecho sustantivo de propiedad intelectual,
la Directiva 95/46/CE, la Directiva 1999/93/CE y la Directiva
2000/31/CE». Son éstas las que regulan derechos y excepciones. En el caso que nos ocupa, las excepciones al derecho exclusivo del art. 3 de la
Directiva 2001/29/CE no incluyen el «upload para uso privado» (por
cierto, en sí «upload para uso privado» es una contradictio in terminis 🙂 ). Además, no hay que olvidar que la citada Directiva introduce una lista cerrada de excepciones y que hay que tener cuenta el «three-step-test» para cualquier excepción a derechos exclusivos de autores y otros titulares de derechos.
Por si ésto no bastase, todas las sentencias judiciales de utilización de redes p2p a nivel europeo coinciden en considerar el upload ilegal, incluso en paises que todavía no han transpuesto la Directiva 2001/29/CE (p.ej. Francia).
En cualquier caso, estaré encantado de leer más precisiones al respecto.
Estimado Bonmarché,
Para mí – e, insisto, es una opinión personal – el Considerando 14º de la Directiva 2004/48/CE:
» Los actos llevados a cabo a escala comercial son los realizados para obtener beneficios económicos o comerciales directos o indirectos; ésto excluye normalmente los actos realizados por los consumidores finales de buena fé.»
Es determinante. No tiene sentido diferenciar entre «actos llevados a escala comercial» y «actos realizados por los consumidores finales de buena fé» si esta diferenciación semántica no lleva aparejada un distinto tratamiento jurídico.
Desde mi humilde opinión la Recomendación de 18 de mayo está intimamente relacionada con la Directiva 2004/48/CE, ya que es precisamente este texto el que define (en su ordinal 1) los derechos en línea de los derechohabientes; el de reproducción, el de comunicación al público y el de puesta a disposición de una obra musical. Y tanto la Directiva, como la Recomendación tienen por objeto el uso comercial, e informan al resto de directivas en la materia.
No se trata, y permítame discrepar, de si el «upload para uso privado» es o no una excepción al derecho de comunicación pública de los derechohabientes; sino si podemos considerar que el acto de realizar «upload» por un consumidor final de buena fé entra en el concepto de comunicación pública o no; de una lectura de todas las Directivas comunitarias en la materia – pero fundamentalmente de los dos textos a que me refiero aquí – mi conclusión es que el «upload» cuando quien lo realiza es un consumidor final de buena fé; es decir, cuando no hay un uso comercial, es una actividad «atípica»; no es comunicación pública y, en consecuencia, es lógico que no figure como excepción.
Acepto el tirón de orejas a la expresión «upload para uso privado» 😉 y, respecto a la jurisprudencia francesa en la materia (al menos la que yo conozco), es cierto que es opuesta a mi tésis.
Por supuesto, utilizaré sus argumentos si mi posición procesal me coloca del lado de los derechohabientes 😉
Estimado Sr Canut,
la recomendación no viene a cuento puesto que de lo que trata es de la gestión colectiva transfronteriza de derechos para servicios de oferta musical LEGITIMOS («collective cross-border management of copyright and related rights for legitimate online music services», la traducción es mía). El título creo que lo dice todo. Se trata de obtener autorización de los derechohabientes, cosa que es evidente que en redes p2p no pasa (al menos en la mayor parte de los casos).
En cuanto al considerando 14, es sólo aplicable a ciertos supuestos que nada tienen que ver con el upload «no comercial» de las redes p2p:
«Las medidas que establecen el apartado 2 del artículo 6, el
apartado 1 del artículo 8 y el apartado 2 del artículo 9 tie-
nen que aplicarse sólo con respecto a actos llevados a cabo
a escala comercial. Ello no afecta a la posibilidad de que los
Estados miembros apliquen esas medidas también a otros
actos. Los actos llevados a cabo a escala comercial son los
realizados para obtener beneficios económicos o comer-
ciales directos o indirectos; esto excluye normalmente los
actos realizados por los consumidores finales de buena fe.»
Las medidas a las que se refiere el considerando 14 (arts. 6.2, 8.1 y 9.2) tienen un carácter draconiano (transmisión de documentos bancarios, financieros o comerciales, obtención de datos sobre el origen y las redes de distribución de las mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual, y el embargo preventivo de los bienes muebles e inmuebles del supuesto infractor, incluido el bloqueo de sus cuentas bancarias y otros activos). Es por eso que se aplican sólo a casos de infracciones a escala comercial.
Ahora bien, la Directiva 2004/48/CE en ningún caso crea una excepción al art. 3 de la Directiva 2001/29/CE. De lo que se trata en un caso de upload es de una infracción al derecho exclusivo de puesta a disposición interactiva. O bien hay una excepción explícita en la ley (que no la hay), o bien no hay escapatoria posible, puesto que hablamos de un derecho exclusivo. La jurisprudencia de varios paises europeos que mencionaba antes muestra que todos esos casos se han resuelto en base al derecho de comunicación pública, y todos en contra del «uploader».
Un saludo
[…] Lo primero dejar claro una cosa: compartir no es delito. Las descargas de música mediante los programas P2P, incluso tras la última reforma de la LPI, son totalmente legales al realizarse estas sin ningún ánimo de lucro y amparandose en el derecho que nos concede la ley a la copia privada. Como dice el abogado Pedro J. Canut: Internet, como bien decía Javier en su presentación, ha trastocado el sutil y dificil equilibrio entre las pretensiones de los derechohabientes y los derechos de la Sociedad en general; pero los “piratas” en este abordaje a la propiedad intelectual no son los millones de “Juan Español” que ejercen su legítimo derecho a la copia privada; sino quienes se lucran del ejercicio legítimo de ese derecho. […]
Estimado Bon marché,
Nunca he negado que para la doctrina mayoritaria en España (BOUZA, M.A. Y CASTRO MARQUES, M.; DE ROMAN PEREZ,R.; GARROTE FDEZ-DIEZ,I; CARBAJO GASCON, F) el «upload» en una red de pares se trata de verdaderos actos de comunicación pública, por cuanto, conforme al artículo 20.1 TRLPI existe una “pluralidad de personas”; que éstos puedan tener acceso a la obra, y que no exista una distribución previa de ejemplares; ello no significa, no obstante – ni siquiera para quienes entienden que son actos de comunicación pública – que sean actos típicos desde un punto de vista penal, por que falta el ánimo de lucro – entendido como beneficio económico – y, atendidas las cifras publicadas por la propia SGAE, el perjuicio económico de tercero es 0.
la cuestión queda, por tanto, centrada en la ilicitud en el ámbito civil de estos “actos de comunicación pública”, con la posibilidad para los derechohabientes del ejercicio de las correspondientes acciones (de cesación, de indemnización, de enriquecimiento injusto…)
La tésis que he expuesto en estas líneas, estimado Bonmarché, me consta que no es la mayoritaria; sin embargo – a pesar de sus críticas y su tono excesivo y agresivo en algún momento de nuestra discusión ( «la recomendación no viene a cuento») – parte de una visión teleológica y hermenéutica de la normativa comunitaria – y española – en la materia. Las leyes, bien le consta, no son «ISLAS», y toda la normativa promulgada en el seno de la Unión Europea en materia de derechos de autor debe ser analizada a la luz de las Normas Superiores que la informan, e interrelacionando unas con otras.
La práctica ante los Tribunales me ha demostrado que éstos acogen de buen grado los argumentos que se someten a su criterio más allá de la literalidad de una norma concreta y aislada.
Estimado Sr Canut,
no voy a volver sobre el meollo de la cuestión porque creo que cada uno ha expuesto sus opiniones e interpretaciones al respecto. Simplemente me gustaría decirle que siento mucho que mi tono le haya podido parecer «excesivo y agresivo», no era mi intención y me disculpo por ello. Si escribí que la recomendación no venía a cuento es porque no quería extenderme en algo que me parecía obvio, es decir, que una recomendación cuyo único objeto es proponer una serie de medidas para mejorar el acceso a nivel europeo a licencias para servicios musicales en línea no tiene mucho que ver con el tema del intercambio de ficheros. De todas formas, mis disculpas por mis «excesos verbales», que en ningún caso tenían un carácter personal.
Un cordial saludo
Disculpas aceptadas.
ha sido un placer tener un interlocutor de su talla. Confío volver a verle por esta su casa.
Quien me puede decir como puedo llega a la PLAZA DE LA MERCE
iyo m@x eres un autentico capullo como que disculpas aceptadas, lo que me cago es en tu puta madre hombre,
jodido capullo quien se va a creer esa sarca de mentiras.
CAPULLO!!!!
[…] Gran parte de este argumentario ya lo hemos comentado alguna vez por aquí en otras ocasiones . La atipicidad penal de la conducta de los portales que facilitan acceso a redes P2P (por la atipicidad penal de la conducta de los usuarios a los que se “ayuda”) deja, como contrapartida, abierta la vía a acciones civiles a favor de los perjudicados y frente a los titulares de este tipo de portales. […]
[…] por ello que, desde aquel lejano 4 de noviembre de 2005, el lema de ColorIURIS va destinado al […]
[…] Yo pensaba que mi post más visto era éste … pero no, el más leido, desde que blogespierre.com tiene estasdísiticas fiables, es este otro. […]
[…] puesta de largo tuvo lugar en Madrid, en una mesa redonda organizada por Javier Muñoz en la que acompañé a Enrique Dans, Pedro Farré y Emilio Suñé el 4 […]