La nueva economía, como la tradicional, incluye el mercado de bienes, servicios y derechos; sin embargo la industria de los servicios niega legtimación a un sector del mercado de derechos en la era digital bajo el argumento de la negación de los derechos de autor.

El nuevo paradigma que representa la llegada de Internet (como buque insignia de las tecnologías de la información y el conocimiento) ha abierto dos fuentes de creación de riqueza el comercio electrónico (en la fase en la que nos encontramos como continuación online del comercio tradicional) destinado en gran medida al “mercado de átomos” , del que es ejemplo indiscutible – e indiscutido – Amazon; lider en cuanto que ha sabido comprender al consumidor y utilizar las herramientas web para conocer mejor a sus clientes y, en consecuencia, prestar mejor servicio y, sobre todo, mejores experiencias en el proceso de navegación y compra, y el acceso a la información y a los contenidos; desde el acceso “estricto sensu” – entendiendo por tal las redes de comunicaciones (satelitales, por cable, por fibra …) y los nodos de acceso – a los directorios de enlaces a música y videos, pasando por los servicios de indexación y busqueda de contenidos.

No me detendré en el primero de ellos, basado en el comercio de bienes, por la obviedad del modelo de negocio que sólo ha cambiado – en esencia – la calle por la red.

El comercio de servicios (el acceso a la información y a los contenidos)

Del mismo modo que hace unos decenios – y todavía hoy – los Estados dejaban en manos de la sociedad civil la construcción y explotación de las redes viarias de comunicación de transporte terrestre (autopistas), estableciendo concesiones temporales de explotación mediante peaje, hoy – al amparo del neoliberalismo y el principio de libre competencia – se conceden licencias** de explotación a quienes construyen y detentan las redes de comunicación TICS … es decir, a los titulares de las autopistas de la información.

Confío que – en un futuro no lejano – al igual que muchos Estados han construido autovías libres de peaje, y conforme al derecho de libre acceso a la información y la cultura, construyan también autovías de la información (es decir, libres de peajes).

Los titulares de estas licencias** basan su modelo de negocio en facilitar el tránsito a los usuarios que buscan información y contenidos (de terceros).

En un segundo nivel encontramos a las empresas cuyo modelo de negocio consiste en la señalización de las autopistas de la información para que sus usuarios encuentren la información y contenidos (de terceros). Me estoy refiriendo, como ya habrán descubierto, a los buscadores de Internet.

En un tercer nivel, y siempre dentro del modelo negocio basado en facilitar el acceso a la información y los contenidos de terceros, están las plataformas de directorio y/o indexación tipo Youtube o ZaragozaDirecto. Plataformas que, atendida la ¿extrema? cercanía para el usuario a los contenidos ajenos, precisan – a diferencia de las anteriores que quedan muy alejadas en la conciencia colectiva del objeto parasitado – instrumentalizar de forma jurídica la aprensión de contenidos titularidad de terceros, requiriendo del usuario la renuncia de derechos en su favor.

El cuarto y – por el momento – último nivel vendría representado por las plataformas de enlaces a contenidos de terceros que, siguiendo el símil utilizado hasta el momento, equivaldrían a la última señal indicadora de la direción a tomar para encontrar la información y contenidos de terceros. Representan el último eslabón de la cadena del negocio de facilitar el acceso a la información y los contenidos; los más prescindibles y, también, quienes menos valor aportan; quizás por eso hayan sido los primeros en ser objeto de las flechas disparadas por quienes – desde la obsolescencia – defienden a los titulares de los contenidos.

La industria de las telecomunicaciones (primer eslabón de la cadena) y el resto de industrias que conforman este modelo de negocio sobre el comercio de servicios son las más interesadas – más incluso que los usuarios finales que preferirían las autovías de la información a las actuales autopistas de peaje – en la gratuidad y fácil acceso al objeto parasitado, los contenidos; y, como todo lobbye, engrasan la máquina de la propaganda con el falso eslogan de la negación – o la atemperación – de los derechos de autor.

Sirve de gran utilidad a esta propaganda la negación de la realidad jurídica existente en las 4/5 partes del mundo conocido; y la asunción – como único referente de la regulación de los derechos de autor – del copyrigth interpretada desde el liberalismo radical estadounidense; confundiendo en el discurso la propiedad industrial – patentes y marcas – y los derechos de autor en una interesada concepción de la creación humana como resultado de un “pactum” entre autor y Estado que llevaría – según sus tésis – a la creación de monopolios sostenidos unicamente en la “lex mercatoria”; en los derechos patrimoniales inherentes – en tanto que derechos de la personalidad – a la creación artística, científica y cultural, y olvidando por completo su origen y naturaleza jurídica.

También ha sido de mucha utilidad la respuesta excesiva de algunos titulares de derechos – sociedades colectivas de derechos de autor principalmente – hacia el eslabón más débil de la cadena (los portales de enlaces a redes P2P) y, en el colmo del paroxismo, hacia el usuario de la información y la cultura, destinatario final – y natural – de las creaciones culturales.

El modelo de negocio negado

Junto a estos dos modelos de negocio que gravitan sobre el comercio de bienes y servicios; y sobre cuya legitimidad nadie discute, se encuentra un tercer modelo de negocio tan lícito – al menos – como los dos anteriores: la comercialización de derechos; no de cualquier tipo de derechos (como el derecho a la vida, o los derechos morales de autor en la órbita romano-germánica), sino de aquellos susceptibles de enajenación como – especialmente, aunque no exclusivamente – los derechos patrimoniales de autor.

Discrepo con Javier de La Cueva cuando postula la creación de una nueva categoría de bienes, que él denomina inmateriales, (junto a los bienes muebles, inmuebles y semovientes) para referirnos a los resultantes de la creación digital. La creación digital (o digitalizada) se incardina de forma natural entre los bienes muebles; y esos bienes inmateriales serían, ni más ni menos, los derechos.

La actividad económica desarrollada en la vida desconectada (off line) comprende los bienes, los servicios y los derechos; pero es en el mundo online donde estos últimos pueden desplegar toda su eficacia, hasta el punto de constituir el elemento digital por excelencia de la nueva economía (en el ámbito del derecho del medioambiente, por ejemplo, nadie duda de la relevancia de la comercialización de derechos).

Sin embargo, por paradójico que pueda parecer, el comercio de derechos – el que mejor se cohonesta con las nuevas tecnologías – todavía no ha despegado. Y no ha despegado, en gran medida, por que la industria y el comercio que basan su modelo de negocio en la comercialización de bienes y servicios le están negando legitimidad, fundamentalmente en el ámbito de la propiedad intelectual; bien negando su existencia, bien atemperando su realidad.

Para las grandes multinacionales de Internet que basan su modelo de negocio en la comercialización de servicios el comercio de derechos supone un freno a su expansión y, sobre todo, a su cuenta de resultados; y no están dispuestas a compartir el beneficio con los titulares de derechos.

De ahí, de un concreto modelo de negocio – el de la comercialización de servicios – y no de pretendidas filosofías de cultura e información distribuida, nace la negación de los derechos de autor.

Adaptación al nuevo paradigma

Comentaba unas líneas más arriba como la actitud de la industria cultural estaba ayudando – sin buscarlo – a las tésis sostenidas por la industria de los servicios al aferrarse a los modelos negocio sostenidos sobre el copyright en su versión más restrictiva, la estadounidense.

Evidentemente, la nueva realidad precisa un cambio en el modelo de negocio de la industria cultural; cambio que pasa por la apertura del mercado, la desaparición de los monopolios en la gestión de derechos y la adaptación al medio.

Y este cambio no precisa la erradicación de los derechos de autor como pretenden de forma interesada la industria de servicios y sus prescriptores, ni el endurecimiento de la legislación punitiva como – de forma errónea – reclama la industria cultural; sino el reconocimiento de la naturaleza jurídica de los derechos de autor como derechos de la personalidad con un flash back a la doctrina humanista de finales del XVIII y la asunción – como herramienta jurídica – de la normativa y principios que inspiran los derechos de autor en la corriente continental (o latina).

En esta adaptación es imprescindible devolver a los autores el poder de decisión y reconciliar a los creadores con los consumidores de la cultura desde el equilibrio que informa el artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (a la que ningún partido político de un Estado de Derecho puede sustraerse); mediante un pacto de igual a igual entre cada autor y sus usuarios finales, bajo los principios que rigen la libre competencia.

** entendiendo el concepto licencia, con rigor jurídico, como autorización administrativa.

Buenos Aires, 18 de noviembre de 2007