Sobre la pertinencia de servirse de Prestadores de Confianza Cualificados en los envíos certificados que lleva a cabo la Administración Pública

Tras la derogación de la Ley 24/1998 del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales (vigente hasta el 1 de enero de 2011) no existe un único ente con capacidad/potestad para acreditar de forma fehaciente los envíos de las administraciones públicas; es más, a la luz de la legislación y jurisprudencia se puede colegir que, en el ámbito de las notificaciones electrónicas, quienes tienen atribuida esa potestad de acreditación son los Prestadores de Servicios de Confianza.

1.- Introducción

La figura del Prestador de Servicios de Confianza nace de la fusión de los Terceros de Confianza, contemplados en el artículo 25 LSSICE y los Prestadores de Servicios de Certificación regulados en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre de firma electrónica; y tiene su origen en los Trusted Third Party del mundo anglosajón y, entre los países de nuestro entorno, en los Tiers de Confiance en Francia.
Nuestra normativa se dedica a los prestadores de servicios de validación temporal en la Ley 11/2007, de 22 junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Con mención explícita a los fechados de tiempo, en el Artículo 29, del Documento administrativo electrónico:

“2. Los documentos administrativos incluirán referencia temporal, que se garantizará a través de medios electrónicos cuando la naturaleza del documento así lo requiera. 3. La Administración General del Estado, en su relación de prestadores de servicios de certificación electrónica, especificará aquellos que con carácter general estén admitidos para prestar servicios de sellado de tiempo” (que se define en anexo como Acreditación a cargo de un tercero de confianza de la fecha y hora de realización de cualquier operación o transacción por medios electrónicos).

Así como en el Artículo 47 del Real Decreto 1671/2009, de 6 noviembre sobre Referencia temporal de los documentos administrativos electrónicos. (…):

b) Sello de tiempo, entendiendo por tal la asignación por medios electrónicos de una fecha y hora a un documento electrónico con la intervención de un prestador de servicios de certificación que asegure la exactitud e integridad de la marca de tiempo del documento.

No obstante la abundante legislación y jurisprudencia en la materia (como se verá más adelante) la consagración de la figura del Prestador de Servicios de Confianza como fedatario digital hay que buscarla en la Propuesta de REGLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior que sustituirá, en el primer trimestre de 2014, a la Directiva de firma electrónica ampliando y clarificando conceptos que, como veíamos ya han quedado consolidados en nuestras leyes administrativas; y que, escribe en su exposición de motivos:

“Se concede una presunción legal específica a las marcas de tiempo electrónicas cualificadas con respecto a la certidumbre de la fecha y la hora”.

Y en su artículo 32, 2:

“Las marcas de tiempo electrónicas cualificadas disfrutarán de una presunción legal de garantizar la fecha y hora que indican y la integridad de los datos a los que esa fecha y hora están vinculados”.

El órgano competente en España para el reconocimiento de los Prestadores de Confianza (Prestadores de servicios de certificación en su denominación actual) es el Ministerio de Industria que los relaciona en su sede electrónica . En el listado de los dieciséis Prestadores de servicios de certificación (validación temporal) reconocidos en España, una de las ocho entidades privadas es precisamente Coloriuris.

2.- La regulación positiva sobre notificaciones fehacientes de la administración pública.

El artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre establece la forma en que deben llevarse a cabo las notificaciones: se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado , y la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 162 establece de forma expresa, en sintonía con la normativa de la Ley de Régimen Jurídico y con la legislación en materia de administración electrónica, la admisibilidad de las notificaciones por medios telemáticos. Al igual que el citado artículo 59,  la norma informa –norma de derecho necesario– que debe poder acreditarse de forma fehaciente la notificación; estableciendo el mismo régimen entre notificaciones postales y notificaciones electrónicas. Lo transcribimos en parte:

Artículo 162 Actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares
1. Cuando las Oficinas judiciales y las partes o los destinatarios de los actos de comunicación dispusieren de medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron, los actos de comunicación podrán efectuarse por aquellos medios, con el resguardo acreditativo de su recepción que proceda. (…)
Asimismo se constituirá en el Ministerio de Justicia un Registro accesible electrónicamente de los medios indicados y las direcciones correspondientes a los organismos públicos.

Merece especial atención este último párrafo donde se contempla como norma de carácter imperativo que el Ministerio de Justicia contará con un registro accesible donde deberán constar las direcciones electrónicas de todos los órganos de la Administración, sin distinguir entre Administración General de Estado, Administración Autonómica o Administración Local con el fin, lógicamente, de que las Administraciones Públicas puedan ser notificadas por medios electrónicos.

Completan el panorama normativo los artículos 27 y 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio que configuran el marco normativo sobre comunicaciones en el ámbito de la Administración Pública; artículo 27 del que destacamos sus números 6 y 7:

6. Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos. 7. Las Administraciones Públicas utilizarán preferentemente medios electrónicos en sus comunicaciones con otras Administraciones Públicas. Las condiciones que regirán estas comunicaciones se determinarán entre las Administraciones Públicas participantes.

3.- El tratamiento dado por la Jurisprudencia

Al tratarse de una cuestión de forma y no de fondo es muy difícil que los juzgados lleguen a pronunciarse sobre esta forma de notificación (desde luego no en Sentencia). Los tribunales sólo suelen pronunciarse cuando la parte a quien perjudica la notificación realizada por medios telemáticos impugna ese medio de comunicación; a pesar de lo cual empieza a haber también bastante Jurisprudencia menor; en concreto, y respecto a los procedimientos de ejecución:

• Auto de 24 febrero de 2010, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Málaga
• Auto de 21 abril de 2010, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Almunia de Doña Godina, en autos de ejecución de títulos judiciales 888/2009

En materia civil: Autos de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12, de 5 de diciembre de 2006, 5 de febrero de 2007 y 12 de julio de 2006.

En lo Contencioso-Advo: Sentencia Audiencia Nacional, sección 4ª, de 10 de mayo de 2006.

En lo Penal: Sentencia Audiencia Provincial de Valladolid, de 5 de febrero de 2002 y Audiencia Provincial de Gerona, sección 3, de 24 de abril de 2002.

Merece tratamiento aparte el Auto T.S. de 21 de marzo de 2013 dictado en recurso 855/2010 donde se explicita, a la luz de la normativa vigente en la fecha de dictarse el Auto (y que hemos visto a lo largo de este ensayo) la necesidad de que intermedie en la comunicación/ notificación un Prestador de Servicios de Certificación (en sintonía con el próximo Reglamento de U.E. en materia de firma-e y prestadores de servicios de confianza).

Lo relevante, según el Auto del T.S., es:

1. que los destinatarios de las comunicaciones dispongan de medios telemáticos susceptibles de recibir notificaciones fehacientes.
2. que, en el caso concreto, se haya garantizado la integridad de emisor, destinatario, mensaje, fecha y hora.

El T.S. (por aplicación de la normativa que regula la intervención de Prestadores de Servicios de Certificación; ésto es, la Ley 59/2003, de firma electrónica) considera que cuando las notificaciones telemáticas están intervenidas por Prestadores de Servicios de Certificación se da esa garantía de integridad. En palabras del Supremo:

“…/… La situación jurídica parte del artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé que las partes o los destinatarios de los actos de comunicación dispusieren de medios electrónicos, telemáticos … que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad … los actos de comunicación podrán efectuarse por aquellos medios con el resguardo acreditativo de su recepción que proceda. Cuya norma procesal viene completada por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, que contempla los certificados reconocidos (artículos 11 y siguientes) y los dispositivos de firma electrónica y sistemas de certificación de prestadores de servicios de certificación y de dispositivos de firma electrónica (a partir del artículo 24).”

4.- Conclusión

Tras la derogación de la Ley 24/1998 del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, no existe un único ente con capacidad/potestad para acreditar de forma fehaciente los envíos de las administraciones públicas. Es más, a la luz de la legislación y jurisprudencia, en el ámbito de las notificaciones electrónicas quienes tienen atribuida esa potestad de acreditación son los Prestadores de Servicios de Confianza.

n. del a.: con la inestimable colaboración de Ramón Pérez Lucena (abogado y Doctor en Derecho)