1.- Introducción

La figura del Prestador de Servicios de Confianza es una evolución del Prestador de Servicios de Certificación regulado en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre de firma electrónica; y tiene su origen en los Trusted Third Party del mundo anglosajón y, entre los países de nuestro entorno, en los Tiers de Confiance en Francia.

Y sostengo que es una evolución porque, en puridad, la Ley 59/2003, de 19 de diciembre de firma electrónica hace referencia exclusivamente a las Autoridades de Certificación generadoras de certificados de firma electrónica y, desde 2003 hasta ahora la realidad – una vez más – ha ido por delante del Derecho, y las necesidades de acreditación telemática de fecha y hora, de entrega certificada y/o de custodia de documentos electrónicos carecían de una normativa específica si bien, como veremos más adelante, podemos encontrar normas dispersas que dan carta de naturaleza a estos otros servicios de certificación (aunque con una deficiente técnica legislativa que los confunde a menudo con los Terceros de Confianza del artículo 25 LSSICE que poco o nada tienen que ver con los Prestadores de Servicios de Certificación); y aún hoy el Reglamento U.E. 910/2014, de 23 de julio (por la propia dinámica de este tipo de instrumentos jurídicos) parece dejarnos en un limbo jurídico hasta el año 2016.

Nuestra normativa se dedica a ellos (en concreto a los prestadores de servicios de validación temporal) en la Ley 11/2007, de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Con mención explícita a los fechados de tiempo:

Artículo 29 Documento administrativo electrónico

…/…

2. Los documentos administrativos incluirán referencia temporal, que se garantizará a través de medios electrónicos cuando la naturaleza del documento así lo requiera.

3. La Administración General del Estado, en su relación de prestadores de servicios de certificación electrónica, especificará aquellos que con carácter general estén admitidos para prestar servicios de sellado de tiempo.

ANEXO – definiciones

Letra g) – Sellado de tiempo: Acreditación a cargo de un tercero de confianza de la fecha y hora de realización de cualquier operación o transacción por medios electrónicos.

Así como en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre:

Artículo 47. Referencia temporal de los documentos administrativos electrónicos.

…/…

b) «Sello de tiempo», entendiendo por tal la asignación por medios electrónicos de una fecha y hora a un documento electrónico con la intervención de un prestador de servicios de certificación que asegure la exactitud e integridad de la marca de tiempo del documento.

…/…

2.- La regulación positiva sobre notificaciones fehacientes de la administración pública.

Se hace necesario, como primer paso, acudir a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre cuyo artículo 59 establece la forma en que deben llevarse a cabo las notificaciones y a cuyo tenor:

Artículo 59 Práctica de la notificación

1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

4. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.

5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el «Boletín Oficial del Estado», de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.

En el caso de que el último domicilio conocido radicara en un país extranjero, la notificación se efectuará mediante su publicación en el tablón de anuncios del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de notificar conforme a los dos párrafos anteriores.

6. La publicación, en los términos del artículo siguiente, sustituirá a la notificación surtiendo sus mismos efectos en los siguientes casos:

• a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la notificación efectuada.

• b) Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el tablón de anuncios o medios de comunicación donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.

Y a la Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo artículo 162 establece de forma expresa, en sintonía con la normativa de la Ley de Régimen Jurídico y con la legislación en materia de administración electrónica la admisibilidad de las notificaciones por medios telemáticos. Al igual que el art. 59 de la ley 30/1992 citada, la norma informa – norma de derecho necesario – que debe poder acreditarse de forma fehaciente la notificación; estableciendo el mismo régimen entre notificaciones postales y notificaciones electrónicas.

Artículo 162 Actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares

1. Cuando las Oficinas judiciales y las partes o los destinatarios de los actos de comunicación dispusieren de medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron, los actos de comunicación podrán efectuarse por aquellos medios, con el resguardo acreditativo de su recepción que proceda.

Las partes y los profesionales que intervengan en el proceso deberán comunicar a las Oficinas judiciales el hecho de disponer de los medios antes indicados y su dirección.

Asimismo se constituirá en el Ministerio de Justicia un Registro accesible electrónicamente de los medios indicados y las direcciones correspondientes a los organismos públicos.

En cualquier caso, cuando constando la correcta remisión del acto de comunicación por dichos medios técnicos, salvo los practicados a través de los servicios de notificaciones organizados por los colegios de procuradores, transcurrieran tres días, sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada legalmente desplegando plenamente sus efectos.

Se exceptuarán aquellos supuestos en los que el destinatario justifique la falta de acceso al sistema de notificaciones durante ese periodo. Si la falta de acceso se debiera a causas técnicas y éstas persistiesen en el momento de ponerlas en conocimiento, el acto de comunicación se practicará mediante entrega de copia de la resolución. En cualquier caso, la notificación se entenderá válidamente recibida en el momento en que conste la posibilidad de acceso al sistema.

No obstante, caso de producirse el acceso transcurrido dicho plazo pero antes de efectuada la comunicación mediante entrega, se entenderá válidamente realizada la comunicación en la fecha que conste en el resguardo acreditativo de su recepción.

2. Cuando la autenticidad de resoluciones, documentos, dictámenes o informes presentados o transmitidos por los medios a que se refiere el apartado anterior sólo pudiera ser reconocida o verificada mediante su examen directo o por otros procedimientos, podrán, no obstante, ser presentados en soporte electrónico mediante imágenes digitalizadas de los mismos, en la forma prevista en los artículos 267 y 268 de esta Ley, si bien, en caso de que alguna de las partes, el tribunal en los procesos de familia, incapacidad o filiación, o el Ministerio Fiscal, así lo solicitasen, habrán de aportarse aquéllos en su soporte papel original, en el plazo o momento procesal que a tal efecto se señale.

Merece especial atención el párrafo tercero del punto 1 donde se contempla como norma de carácter imperativo que el Ministerio de Justicia contará con un registro accesible donde deberán constar las direcciones electrónicas de todos los órganos de la Administración, sin distinguir entre Administración General de Estado, Administración Autonómica o Administración Local con el fin, lógicamente, de que las Administraciones Públicas puedan ser notificadas por medios electrónicos.

Completan el panorama normativo los artículos 27 y 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio que configuran el marco normativo sobre comunicaciones en el ámbito de la Administración Pública:

Artículo 27 Comunicaciones electrónicas

1. Los ciudadanos podrán elegir en todo momento la manera de comunicarse con las Administraciones Públicas, sea o no por medios electrónicos, excepto en aquellos casos en los que de una norma con rango de Ley se establezca o infiera la utilización de un medio no electrónico. La opción de comunicarse por unos u otros medios no vincula al ciudadano, que podrá, en cualquier momento, optar por un medio distinto del inicialmente elegido.

2. Las Administraciones Públicas utilizarán medios electrónicos en sus comunicaciones con los ciudadanos siempre que así lo hayan solicitado o consentido expresamente. La solicitud y el consentimiento podrán, en todo caso, emitirse y recabarse por medios electrónicos.

3. Las comunicaciones a través de medios electrónicos serán válidas siempre que exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas, del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifique fidedignamente al remitente y al destinatario de las mismas.

4. Las Administraciones publicarán, en el correspondiente Diario Oficial y en la propia sede electrónica, aquellos medios electrónicos que los ciudadanos pueden utilizar en cada supuesto en el ejercicio de su derecho a comunicarse con ellas.

5. Los requisitos de seguridad e integridad de las comunicaciones se establecerán en cada caso de forma apropiada al carácter de los datos objeto de aquellas, de acuerdo con criterios de proporcionalidad, conforme a lo dispuesto en la legislación vigente en materia de protección de datos de carácter personal.

6. Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.

7. Las Administraciones Públicas utilizarán preferentemente medios electrónicos en sus comunicaciones con otras Administraciones Públicas. Las condiciones que regirán estas comunicaciones se determinarán entre las Administraciones Públicas participantes.

Artículo 28 Práctica de la notificación por medios electrónicos

1. Para que la notificación se practique utilizando algún medio electrónico se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27.6. Tanto la indicación de la preferencia en el uso de medios electrónicos como el consentimiento citados anteriormente podrán emitirse y recabarse, en todo caso, por medios electrónicos.

2. El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales.

3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

4. Durante la tramitación del procedimiento el interesado podrá requerir al órgano correspondiente que las notificaciones sucesivas no se practiquen por medios electrónicos, utilizándose los demás medios admitidos en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, excepto en los casos previstos en el artículo 27.6 de la presente Ley.

5. Producirá los efectos propios de la notificación por comparecencia el acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes, siempre que quede constancia de dichos acceso.

3.- Reglamento UE 910/2014

Reglamento (UE) n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE (DOUE de 28 de agosto de 2014)

Artículo 41

Efecto jurídico de los sellos de tiempo electrónicos

1. No se denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales a un sello de tiempo electrónico por el mero hecho de estar en formato electrónico o de no cumplir los requisitos de sello cualificado de tiempo electrónico.

2. Los sellos cualificados de tiempo electrónicos disfrutarán de una presunción de exactitud de la fecha y hora que indican y de la integridad de los datos a los que la fecha y hora estén vinculadas.

3. Un sello cualificado de tiempo electrónico emitido en un Estado miembro será reconocido como sello cualificado de tiempo electrónico en todos los Estados miembros.

Artículo 42

Requisitos de los sellos cualificados de tiempo electrónicos

1. Un sello cualificado de tiempo electrónico cumplirá los requisitos siguientes:

a) vincular la fecha y hora con los datos de forma que se elimine razonablemente la posibilidad de modificar los datos sin que se detecte;

b) basarse en una fuente de información temporal vinculada al Tiempo Universal Coordinado, y

c) haber sido firmada mediante el uso de una firma electrónica avanzada o sellada con un sello electrónico avanzado del prestador cualificado de servicios de confianza o por cualquier método equivalente.

2. La Comisión podrá, mediante actos de ejecución, establecer números de referencia de normas relativas a la vinculación de la fecha y hora con los datos y a una fuente de información temporal exacta. Se presumirá el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado 1 cuando la vinculación de la fecha y hora con los datos y la fuente de información temporal exacta se ajuste a dichas normas. Estos actos de ejecución se adoptarán con arreglo al procedimiento de examen contemplado en el artículo 48, apartado 2.

SECCIÓN 7

Servicio de entrega electrónica certificada

Artículo 43

Efecto jurídico de un servicio de entrega electrónica certificada

1. A los datos enviados y recibidos mediante un servicio de entrega electrónica certificada no se les denegarán efectos jurídicos ni admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales por el mero hecho de que estén en formato electrónico o no cumplan los requisitos de servicio cualificado de entrega electrónica certificada.

2. Los datos enviados y recibidos mediante un servicio cualificado de entrega electrónica certificada disfrutarán de la presunción de la integridad de los datos, el envío de dichos datos por el remitente identificado, la recepción por el destinatario identificado y la exactitud de la fecha y hora de envío y recepción de los datos que indica el servicio cualificado de entrega electrónica certificada.

Artículo 44

Requisitos de los servicios cualificados de entrega electrónica certificada

1. Los servicios cualificados de entrega electrónica certificada cumplirán los requisitos siguientes:

a) ser prestados por uno o más prestadores cualificados de servicios de confianza;

b) asegurar con un alto nivel de fiabilidad la identificación del remitente;

c) garantizar la identificación del destinatario antes de la entrega de los datos;

d) estar protegidos el envío y recepción de datos por una firma electrónica avanzada o un sello electrónico avanzado de un prestador cualificado de servicios de confianza de tal forma que se impida la posibilidad de que se modifiquen los datos sin que se detecte;

e) indicar claramente al emisor y al destinatario de los datos cualquier modificación de los datos necesarios a efectos del envío o recepción de los datos;

f) indicar mediante un sello cualificado de tiempo electrónico la fecha y hora de envío, recepción y eventual modificación de los datos.

El registro de los Prestadores de Confianza (prestadores de servicios de certificación según su denominación actual) es competencia del Ministerio de Industria, energía y turismo que los relaciona en su sede electrónica a partir de la siguiente dirección de Internet:

https://sedeaplicaciones2.minetur.gob.es/prestadores/

Pulsando en el desplegable relativo a los prestadores de servicios de validación temporal, tal como se muestra en la imagen:

se accede al listado de los dieciséis Prestadores de servicios de certificación – validación temporal reconocidos en España:

4.- doctrina:

“ …/…el problema de la acreditación (respecto de la obligación de publicación en web de la convocatoria a junta de accionistas de las sociedades de capital), puede solventarse contratando una empresa de certificación o tercero de confianza (artículo 25 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico), a fin de probar que un conjunto o serie de datos existió en un momento determinado y que además ninguno de estos datos ha sido modificado desde entonces …/…

La fe pública notarial por el contrario, no servirá para acreditar el mantenimiento durante el plazo legal, siendo imposible que el Notario compruebe de manera constante.”

Don José Ángel García Valdecasas

Registrador mercantil de Granada

5.- El tratamiento dado por la Jurisprudencia

Al tratarse de una cuestión de forma y no de fondo es muy difícil que los juzgados lleguen a pronunciarse sobre esta forma de notificación (desde luego no en Sentencia).

La realidad es que los tribunales sólo suelen pronunciarse cuando la parte a quien perjudica la notificación realizada por medios telemáticos impugna ese medio de comunicación; a pesar de lo cual empieza a haber también bastante Jurisprudencia menor; en concreto, y respecto a los procedimientos de ejecución:

– Auto de 24 de febrero de 2010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Málaga

– Auto de 21 de abril de 2010, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de La Almunia de Doña Godina, en autos de ejecución de títulos judiciales 888/2009

En materia civil:

– Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12, de 5 de diciembre de 2006.

– Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12, de 5 de febrero de 2007.

– Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12, de 12 de julio de 2006.

En lo Contencioso-Advo:

– Sentencia Audiencia Nacional, sección 4ª, de 10 de mayo de 2006.

En lo Penal:

– Sentencia Audiencia Provincial de Valladolid, de 5 de febrero de 2002.

– Sentencia Audiencia Provincial de Gerona, sección 3, de 24 de abril de 2002

No obstante la jurisprudencia menor transcrita, merece tratamiento aparte el Auto T.S. de 21 de marzo de 2013 dictado en recurso 855/2010 donde se explicita, a la luz de la normativa vigente en la fecha de dictarse el Auto,(y que hemos visto a lo largo de este ensayo) la necesidad de que intermedie en la comunicación/ notificación un Prestador de Servicios de Certificación (Reglamento de U.E. en materia de firma-e y prestadores de servicios de confianza).

Lo relevante, según el Auto del T.S., es:

1º.- que los destinatarios de las comunicaciones dispongan de medios telemáticos susceptibles de recibir notificaciones fehacientes.

2º.- que, en el caso concreto, se haya garantizado la integridad de emisor, destinatario, mensaje, fecha y hora.

El T.S. (por aplicación de la normativa que regula la intervención de Prestadores de Servicios de Certificación; ésto es, la Ley 59/2003, de firma electrónica, considera que cuando las notificaciones telemáticas están intervenidas por Prestadores de Servicios de Certificación se da esa garantía de integridad. En palabras del Supremo:

“…/… La situación jurídica parte del artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé que las partes o los destinatarios de los actos de comunicación dispusieren de medios electrónicos, telemáticos … que
permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad … los actos de comunicación podrán efectuarse por aquellos medios con el resguardo acreditativo de su recepción que proceda. Cuya norma procesal viene completada por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, que contempla los certificados reconocidos (artículos 11 y siguientes) y los dispositivos de firma electrónica y sistemas de certificación de prestadores de servicios de certificación y de dispositivos de firma electrónica (a partir del artículo 24).”

6.- Conclusión

El Reglamento U.E. 910/2014, de 23 julio recoge la realidad de estos últimos años y regula la figura del Prestador de Servicios de Confianza con las funcionalidades que, de facto, ya ha incorporado la doctrina, la jurisprudencia y, sobre todo, una sociedad necesitada de instituciones jurídicas que, del mismo modo que los fedatarios públicos en el ámbito analógico, doten de seguridad jurídica a las transacciones telemáticas con presunción de exactitud respecto de la fecha, hora e integridad del datos. Desde mi humilde punto de vista la vacatio legis del Reglamento no es obstáculo para que la nueva figura despliegue todos los efectos jurídicos que demanda la sociedad; bien por analogía legis con la normativa de derecho administrativo vigente, bien por aplicación de la costumbre como fuente del Derecho … bien por sentido común: si la figura existe, responde a las necesidades de la sociedad y se ha redactado una norma jurídica que la avala y regula la vacatio legis del Reglamento debe interpretarse sólo como periodo de adaptación. De otro modo estaríamos avocados a una laguna jurídica que la sociedad no puede permitirse.

Por otra parte, y tras la derogación de la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales. (Vigente hasta el 1 de enero de 2011) no existe un único ente con capacidad/ potestad para acreditar de forma fehaciente los envíos de las administraciones públicas; es más, a la luz de la legislación y jurisprudencia citada se puede colegir que, en el ámbito de las notificaciones electrónicas quienes tienen atribuida esa potestad de acreditación son los Prestadores de Servicios de Confianza.

Lo expuesto en esta entrada dedicada a los servicios de notificación es extrapolable mutatis mutandis al resto de servicios que requieren la intermediación de Prestadores de Servicios de Confianza.