El fenómeno de la cultura libre no es algo nuevo; o cuando menos no es algo nuevo para los europeos; sin embargo no hemos sido conscientes de ello hasta que Richard Stallman, Cory Doctorov o Laurence Lessig han empezado su particular «cruzada» contra el copyright.

Como veremos más adelante la falta de consciencia (o de conciencia) de los europeos acerca de la cultura libre se debe a que, en Europa – de hecho y de derecho – ya existía la cultura libre antes de que llegaran los Stallman, Doctorov y Lessig. No obstante, y antes de profundizar en los motivos que me llevan a esta afirmación, se hace necesario tratar de comprender por que los adalides (o presuntos adalides) de la “free culture” – entiendo que responde mejor al objeto de esta exposición su denominación anglosajona – han desarrollado sus tésis, y – fundamentalmente – cual era el entorno jurídico y social que les ha movido a ello.

Free culture y las licencias creative commons

Lessig, en su “free culture” explica, en un lenguaje muy accesible, los avatares de la legislación de las leyes del copyright en los U.S.A., explicación jalonada con ejemplos de la realidad estadounidense de los últimos cien años; y cómo los plazos de protección se han ido ampliando – incluso contra la Constitución de USA, según su criterio – hasta alcanzar los 95 años de hoy día; y cómo se ha pasado del requisito de inscripción de las obras al otorgamiento automático de copyright.

El pensamiento de Lessig (no me parece ocioso recordar que “free culture” es la justificación intelectual de un profesor de derecho estadounidense que cree que compartir archivos protegidos por copyright es un acto de piratería; porque las leyes del copyrigth no contemplan el derecho de copia privada como límite a los derechos de reproducción de los titulares de los derechos de autor) parte de las siguientes premisas:

1.- Los plazos del copyright son cada vez más largos (y pueden aumentarse a voluntad por el Congreso de los EE.UU.), con lo cual se impide “de facto” el acceso de la cultura al dominio público.

2.- Las leyes del copyright en USA tienen como único límite lo que en Derecho Anglosajón se conoce como USO JUSTO ( El “uso justo” es lo que, en derecho positivo continental podríamos denominar un concepto jurídico indeterminado; o lo que es lo mismo, un límite al copyright no tasado y con lindes poco definidos que se encarga de interpretar la jurisprudencia), que ampara a quien utiliza la obra de otro para análisis, crítica o estudio; o a quien inserta en su propia obra fragmentos de la obra de otro.

3.- Los abogados son caros.

4.- Con esta situación legal la creación de obras derivadas se hace tan costosa en tiempo y dinero que, de hecho, la convierte en practicamente imposible.

5.- Esta situación legal, unida al avance de las tecnologías, permite que los propietarios de copyright puedan defender más y mejor sus derechos frente a posibles violaciones; y con ello se cercena la ampliación del dominio público, el acceso a la cultura, y la creación de obras derivadas.

Para Lessig los límites legales son más preocupantes hoy que hace 20 años; no sólo por el incremento de los plazos de protección, que también, sino porque, con la llegada de las nuevas tecnologías y, fundamentalmente, con el creciente uso de internet, ilícitos socialmente admitidos como grabar una canción de la radio con el radio cassette, o fotocopiar un libro en una copistería se transmutan en compartir archivos de música a través de una red p2p, o guardar en nuestro disco duro artículos y libros que circulan por la red; y los propietarios de copyright – que no se alzaron contra la grabación de la radio o la fotocopia, por tratarse de “pérdidas irrelevantes”, se alzan con virulencia contra lo que ellos consideran un robo de sus derechos de autor.

Hace 20 años (y no tanto) la copia de una obra protegida con copyright era, a veces tan cara como el original e, indudablemente, de peor calidad; hoy sin embargo el coste de una copia es absolutamente despreciable, y la copia es de calidad igual al original.

Pero, por otra parte, la tecnología permite mejor protección de esos derechos que hace 20 años; mientras que entones era imposible perseguir todas las grabaciones en cassette y todas las forocopias, hoy – gracias a los sitemas anticopia – puede perseguirse a los infractores del copyright con un coste ecónomico y de tiempo también despreciable (con el consiguiente ataque a nuestra privacidad…de eso, si nos queda tiempo, hablaremos màs tarde).

Este es, a grandes rasgos, el marco entorno al cual se ha desarrollado el ideario activista de la “free culture”.

Y bajo estas premisas Lessig idéa y desarrolla las Creative Commons (CC); una licencias que permiten a los autores compartir determinados derechos de su obra con los demás para, de este modo, potenciar y ampliar el número de obras que pasan al “dominio público”; con lo que se favorece el intercambio de la cultura y la creación de obras derivadas, sin miedo a conculcar derechos ajenos, y preservando el derecho a la autoría; o lo que el propio Lessig resume en los siguientes “items”:

a)- conservar un fondo cultural en instituciones de carácter cultural o científico.
b)- cita, análisis,comentario, juicio crítico, noticia de actualidad.
c)- creación de obras derivadas.
d)- compartir cultura (grabación video de TV/ redes p2p) para uso no comercial.

La cultura libre en la normativa española

Sin embargo, la tésis que quiero compartir con vds. es que nuestro derecho de propiedad intelectual está preparado para asumir las necesidades de la cultura libre; y notarán que no hablo de “nuestras leyes del copyright”, sino de “nuestro derecho de propiedad intelectual”, porque nuestro derecho abarca mucho más que el derecho de copia, se extiende a regular de forma positiva – con normas jurídicas – institutos que en el derecho anglosajón o bien no existen, o bien deben incardinarse en los estrechos márgenes del USO JUSTO y la interpretación de los Tribunales.

Ello se debe a que uno y otro (el derecho de copyright anglosajón y nuestro derecho de propiedad intelectual) parten de premisas distintas. Mientras que el Derecho anglosajón parte de la protección de la propiedad intelectual (las leyes del copyright) y establece excepciones (el USO JUSTO), el derecho europeo parte de la protección de la cultura; de ahí la consideración de los derechos de autor como un derecho natural; y de ahí la existencia – y prevalencia – de los derechos morales (desconocidos para la cultura jurídica yanki) frente a los patrimoniales (o mercantiles); y por ello limita los derechos de explotación en aras de esa protección de la cultura.

Probablemente la figura que más distingue a nuestro derecho del derecho USA es el instituto de la copia privada, entendida como límite al control por parte de los titulares de derechos de autor; pero no es la única.

Vayamos por partes; en España HOY los derechos de propiedad intelectual comprenden :

Derechos morales (irrenunciables e inalienables)

Derechos de explotación (transmisibles intervivos y mortis causa)
– reproducción
– distribución
– comunicación
– transformación >>>>traducciones>>>OBRAS DERIVADAS

Otros Derechos

– (24)derecho de participación (para autores de obras plásticas)

-(25)derecho de remuneración por copia privada (derecho irrenunciable por autores, artistas e intérpretes)

Quedemonos con esta idéa: la división entre derechos morales y derechos de explotación, y su diferente tratamiento para nuestro ordenamiento jurídico; mientras que los primeros son irrenunciables e inalienables, los segundos son transmisibles (lo cual desde un análisis hermenéutico de nuestro ordenamiento jurídico significa que se pueden ceder de forma onerosa o gratuíta, del mismo modo que se pueden transmitir derechos reales) Con unos límites:

formalidad: por escrito

prohibición de cesión de obras futuras.

Por un tiempo y para un ámbito territorial determinados.

Y analicemos ahora los límites que establece nuestra legislación a los derechos de explotación:

Art. 31 L.P.I..- reproducción sin autorización del titular de los derechos de autor (no necesariamente el autor):

. constancia en procedimientos judiciales o advos.

. Uso privado del copista (no colectivo ni lucrativo).

. uso privado de invidentes.

Art. 32 L.P.I..- citas y reseñas:

. de obras divulgadas

. a título de cita, análisis, comentario o juicio crítico

Art. 33 L.P.I..- trabajos sobre temas de actualidad:

. medios de comunicación>>CITAR LA FUENTE

Art. 35 L.P.I..- utilización de obras con ocasión de informaciones de actualidad y situadas en vías públicas y ceremonias religiosas.

Art. 37 L.P.I..- libre reproducción o préstamo a determinadas Instituciones

Art. 38 L.P.I..- actos oficiales y ceremonias religiosas

Art. 39 L.P.I..- parodia.

Pensemos ahora en lo que puede “hacerse” con una obra divulgada cuyo titular de derechos de explotación (el autor, o un 3º persona física o jurídica) se haya reservado TODOS LOS DERECHOS:

1º.- Podemos copiarla (3 supuestos)

2º.- Podemos citarla para análisis, comentario o juicio crítico (lo que algunos denominamos el derecho/deber de cita)

3º.- Podemos reproducir, distribuir y comunicar temas de actualidad de otros medios citando la fuente (y sin perjuicio de la correspondiente indemnización).

4º.- Podemos reproducir, distribuir y comunicar obras que se encuentren en la vía pública.

5º.- Podemos reproducir, distribuir y comunicar obras en el contexto de una ceremonia religiosa o de un acto oficial. (como por ejemplo el himno de riego en la final de la Copa Davis).

6º.- Podemos transformar una obra a título de parodia.

7º.- Libre reproducción y préstamo en bibliotecas, hemerotecas…etc

Y todo ésto podemos hacerlo sin pedir permiso al titular de los derechos de explotación (ya sea el autor o un tercero) por imperativo de la Constitución Española (artículo 44) ,de la propia Ley de Propiedad Intelectual (artículo 40).

Volvamos ahora, por un instante, a los obstáculos al derecho de libre acceso a la cultura que Lessig trata de solventar con las “licencias creative commons”:

a)- conservar un fondo cultural en instituciones de carácter cultural o científico.

b)- cita, análisis,comentario, juicio crítico, noticia de actualidad.

c)- creación de obras derivadas.

d)- compartir cultura (grabación de video/TV / redes p2p) para uso no comercial.

Si no he logrado que se duerman, habrán comprobado cómo nuestra denostada Ley de Propiedad Intelectual (R.D.Legislativo 1/1.996, de 12 de abril) permite hacer lo que tan afanosamente “ha inventado” Laurence Lessig para los usos no comerciales de las obras protegidas con copyrigth…Y MUCHO MAS, porque los 4 items a que nos hemos referido sólo operan – en Derecho anglosajón – si PREVIAMENTE el autor “ha licenciado su obra con una licencia creative commons”, mientras que el derecho español permite ésto AÚN CUANDO EL AUTOR HAYA PROTEGIDO SU OBRA CON ©

Vale, pueden pensar vds., nos lo creemos…pero…¿que pasa con los usos comerciales de obras derivadas con copyrigth?

Y, me dirán vds., las creative commons permiten los usos comerciales y el derecho europeo no… y yo tengo 2 opciones:

a)- continúo con mi soporífera charla y me adentro en los entresijos del ordenamiento jurídico español, o

b)- comprobamos “in situ” si lo que digo es cierto. Para ello leeremos una “licencia creative commons”:

«1.“Usted” es la persona o la entidad que ejercita los derechos cedidos mediante esta licencia y que no ha violado previamente los términos de la misma con respecto a la obra, o que ha recibido el permiso expreso del licenciador de ejercitar los derechos cedidos mediante esta licencia a pesar de una violación anterior.”
…/…
2. Límites y uso legítimo de los derechos. Nada en esta licencia pretende reducir o restringir cualesquiera límites legales de los derechos exclusivos del titular de los derechos de propiedad intelectual de acuerdo con la Ley de Propiedad Intelectual o cualesquiera otras leyes aplicables, ya sean derivados de usos legítimos, tales como el derecho de copia privada o el derecho a cita, u otras limitaciones como la derivada de la primera venta de ejemplares.”

En resumen, para USOS NO COMERCIALES la LPI permite lo mismo que las CC (pero sin necesidad de cinco folios de «licencia», ni de reenvíos contrarios al derechos de los consumidores y usuarios), y para USOS COMERCIALES las CC NO permiten más que lo que permite la LPI.

La normativa comunitaria

. artículo III-280 de la Constitución Europea:

“La Unión contribuirá al florecimiento de las culturas de los Estados Miembros, dentro del respeto de su diversidad nacional y regional, poniendo de relieve, al mismo tiempo el patrimonio cultural común.

La acción de la Unión tendrá por objetivo formentar la cooperación entre Estado Miembros y, si es necesario, apoyar y complementar la acción de éstos en los siguientes ámbitos:
…/…
a) la mejora del conocimiento y la difusión de la cultura y la historia d ellos pueblos europeos.
…/…
c)los intercambios culturales no comerciales.”

. artículo 5 de la Directiva 2.001/29/CE, del parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2.001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

“1.Los actos de reproducción provisional a que se refiere el articulo 2, que sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar:

a)una transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario, o
b)una utilización ilícita

de una obra o prestación protegidas, y que no tengan por si mismos una significación económica independiente, estarán exentos del derecho de reproducción contemplado en el artículo 2.

2.Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 en los siguientes casos:

…/…

c) en relación con reproducciones sobre papel u otro soporte similar en las que se utilice una técnica fotográfica de cualquier tipo u otro proceso con efectos similares , a excepción de las partituras, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa;

d) en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales , siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa , teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6;

e) en relación con actos específicos de reproducción efectuados por bibliotecas, centros de enseñanza o museos accesibles al público, o por archivos, que no tengan intención de obtener un beneficio económico o comercial directo o indirecto…/…”

.Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2.004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual.

considerando 2º: La protección de la propiedad intelectual debe permitir…/…la difusión más amplia pposible de las obras, idéas y los conocimientos nuevos. Al mismo tiempo no debe ser un obstáculo para la libertad de expresión, para la libre circulación de la información, ni para la protección de los datos personales, inclusive en Internet.

Considerando 14º. Los actos llevados a cabo a escala comercial son los realizados para obtener beneficios económicos o comerciales directos o indirectos; ésto excluye normalmente los actos realizados por los consumidores finales de buena fé.

Considerando 15º.- La presente Directiva no debe afectar…/…a la Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre (protección de datos)…/…

considerando 16º.- Lo dispuesto en la presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de …/…Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.”

CONCLUSIONES

1ª.- La normativa comunitaria pretende hallar un equilibrio entre la protección de los derechos de autor (entendidos como derecho natural) y el libre acceso a la cultura; por ello da distinto tratamiento a los usos no comerciales y a los usos comerciales.

Respecto a los primeros estaremos a lo que dispone la Directiva 2.001/29/CE; y, en concreto las excepciones y limitaciones establecidas en el artículo 5.

Respecto a los segundos serán de aplicación la Directiva 2.001/29/CE y la Directiva 2004/48/CE (que protege los usos ilícitos para uso comercial).

2ª.- En lo que se refiere a los usos no comerciales, la Directiva 2.001/29/CE establece un tratamiento similar a la norma española de 1.996 (LPI); y en concreto establece, entre los límites del autor al derecho de reproducción la copia privada (reproducción para uso privado del copista y sin ánimo de lucro) CON UN REQUISITO: LA COMPENSACION AL AUTOR.

Por ello, sostengo que si eliminamos en nuestro ordenamiento jurídico cualquier mención a la remuneración y/o compensación por copia privada; el resultado es evidente:

NO COMPENSACION = NO AL DERECHO A LA COPIA PRIVADA.

Esta es la “puerta trasera” (la imperceptible colonización yanki) de la normativa comunitaria que puede llevarnos – en el aspecto concreto de la copia privada – a la equiparación del derecho de propiedad intelectual europeo a las leyes de copyrigth estadounidenses; si desaparece la compensación por copia privada, ambos ordenamientos contemplarán como ilícito civil la reproducción sin ánimo de lucro para uso privado del copista.

3º.- Respecto de los usos comerciales (sobre todo pensando en las obras derivadas), y siempre que se cumplan los requisitos de forma (por escrito), prohibición de cesión de derechos sobre obras futuras y tiempo y ámbito determinados (por mucho que les pese a los «ceceros»), el autor puede ceder sus derechos a título oneroso o gratuíto; con lo cual nada impediría que, con arreglo a nuestra normativa, se cedan derechos de explotación a título gratuíto (principio de autonomía de la voluntad de Nuestro Ordenamiento).

Al margen de las consideraciones legales expuestas – y de derecho vigente – se añade un componente nuevo, cual es la utilización de las nuevas tecnologías y en particular Internet en la difusión de la cultura y el enriquecimiento de la sociedad del conocimiento, cuyo mayor exponente hoy es el fenómeno blog, y otro no tan nuevo; sino muy viejo – y que nos ha sido transmitido vía oral de padres a hijos desde que el mundo es mundo – y con origen en la tradición romana católica:

“ganarás el pan con el sudor de tu frente”

Efectivamente, en pleno siglo XXI, en el cénit de la cultura capitalista, los deseos de los consumidores (cada vez mejor informados, y cada vez más exigentes) se incardinan con la máxima bíblica y expresan día a día, con cada click de su ratón, que no están dispuestos a permitir que los autores, artistas e intérpretes vivan de rentas; sino del trabajo bien hecho; por ello, en el momento actual el derecho de acceso a la cultura halla argumentos socio-económicos que determinarán la busqueda de nuevos modelos de negocio por parte de los titulares de derechos de explotación de derechos de autor.

Zaragoza, a 25 de mayo de 2.005 (mini-jornadas copyleft)

UPDATE 29 de julio:

Saliendo al paso de «cosas que he leído» en la red, confirmo que este post es la transcripción – tardía, eso sí – de la charla que tuve con los chicos del hacklab de zaragoza, en colaboración el CSA4?5?1 y la asociación cultural la katxarraka, con ocasión de las (mini) jornadas copyleft el pasado 25 de mayo de 2.005

UPDATE 2 de agosto

Aprovechando el «descanso estival» me he bajado la conferencia de Javier Maestre en copyfigth, desde República Internet. El traductor de las cecés al derecho patrio dice cosas como estas (no es literal, disculpen):

«El derecho continental es más garantista de los derechos morales de autor que el derecho anglosajón»

«nuestras tradiciones jurídicas se desvanecen para defender el negocio…/… de otros»

«sufrimos el colonialismo norteamericano por ignorancia (por no ir a la fuente y creer lo que nos cuentan)…y por pesebrismo»

Respecto a las cecés sostiene que:

«están pensadas para el ordenamiento jurídico anglosajón»

«que lo idéal hubiera sido hacer algo nuevo» (lo cual me está dando una idéa 🙂 )

Recomiendo encarecidamente su audición; como suelo decirles en estos casos, no se crean lo que les cuento, escuchen directamente al autor.